Vi phạm hợp đồng hiệu quả dưới góc độ kinh tế và pháp lý

Nội dung text: Vi phạm hợp đồng hiệu quả dưới góc độ kinh tế và pháp lý

1. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 VI PHẠM HỢP ĐỒNG HIỆU QUẢ DƯỚI GÓC ĐỘ KINH TẾ VÀ PHÁP LÝ EFFICIENT BREACH OF CONTRACT FROM AN ECONOMIC AND LEGAL PERSPECTIVE ThS. Giản Thị Lê Na Trường Đại học Kinh tế - Luật, ĐHQG TP. HCM gianlena@uel.edu.vn Tóm tắt Việc sử dụng kinh tế để phân tích các vấn đề pháp lý luôn mang lại những góc nhìn mới mẻ và thú vị. Dưới góc độ kinh tế, hành vi vi phạm hợp đồng nhưng không làm phương hại đến lợi ích kinh tế của các bên, thậm chí trong một số trường hợp còn có khả năng giúp gia tăng lợi ích hoặc giảm thiểu được những tổn thất vật chất nhất định cho các bên và cho xã hội được coi là hành vi vi phạm hợp đồng hiệu quả (Efficient Breach). Bài viết phân tích vi phạm hợp đồng hiệu quả dưới góc độ kinh tế và pháp lý. Phần 1 bài viết lý giải các lý do kinh tế cho sự vi phạm hợp đồng. Tiếp sau đó bài viết sử dụng các công thức về kinh tế để nhận diện các trường hợp của vi phạm hợp đồng hiệu quả tại phần 2. Đồng thời để đạt được sự hiệu quả của hành vi vi phạm thì vấn đề quan trọng cần được quan tâm tới đó là bồi thường thiệt hại. Liệu bên bán cần bồi thường cho bên mua mức thiệt hại kỳ vọng bao nhiêu thì sự vi phạm mới đạt được hiệu quả. Nội dung của phần 3 cũng được phân tích dưới góc nhìn kinh tế để tìm ra công thức cho mức bồi thường thiệt hại kỳ vọng này. Từ khóa: Vi phạm hợp đồng, vi phạm hợp đồng hiệu quả, thiệt hại kỳ vọng Abstract Analyzing legal issuses from economic always give new and interesting perspectives. From an economic view, the act of breaching the contract but does not harm the economic interests of the parties, even in some cases has the potential to increase benefits or minimize material losses for the breaching party and for society are considered efficient breach. The article analyzes effi - cient breach of contract from an economics and legal perspective. Part 1 of the article explains the economic reasons for breach of contract. Then part 2 uses economic formulas to identify cases of efficient breach. At the same time, to achieve the effectiveness of the breach, the impor - tant issue needs to be concern is compensation. How much expectation damages that the seller needs to comensate the buyer to make the breach of contract to be efficientive. The contents of section 3 are also analyzed by economic perspective to find the formular for this expectation damage. Keywords : Breach of contract, Efficient breach, Expectation damages 275
2. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 1. Giới thiệu Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên (Luật thương mại, 2005). Tuy nhiên dưới góc độ kinh tế không phải mọi sự vi phạm hợp đồng đều mang tính chất tiêu cực, có những trường hợp đó là sự vi phạm hiệu quả khi người vi phạm tránh được tổn thất cho mình hoặc thu được lợi ích lớn hơn nhưng không làm phương hại đến lợi ích kinh tế của bên bị vi phạm. Tuy nhiên, có phải cứ tránh được tổn thất và có được khoản lợi tốt hơn thì các chủ thể nên lựa chọn sự vi phạm hiệu quả hay không. Để biết được cụ thể mức độ tổn thất, lợi ích lớn hơn thu được là bao nhiêu thì việc sử dụng các công thức kinh tế để tính toán là hết sức cần thiết. Việc tìm ra công thức cụ thể trong các trường hợp vi phạm hợp đồng hiệu quả là mục tiêu đầu tiên của bài viết. Đồng thời trong những trường hợp vi phạm đókhi vi phạm hợp đồng, vấn đề pháp lý đặt ra là phải có những cách thức nào để đảm bảo được quyền lợi cho bên còn lạibị vi phạm trong quan hệ hợp đồng. Chính việc phân tích bằng công thức về kinh tế này cũng giúp cho chúng ta có được giải pháp pháp lý tối ưu nhất cho vi phạm hợp đồng hiệu quả đó là bồi thường thiệt hại kỳ vọng. Việc xác định được mức bồi thường thiệt hại kỳ vọng trong vi phạm hợp đồng hiệu quả là mục tiêu tiếp theo mà bài viết hướng tới và giải quyết 1. 2. Cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu 2.1. Cơ sở lý thuyết - Lý thuyết hiệu quả Pareto: Khái niệm Hiệu quả Pareto hay còn gọi là Tối ưu Pareto thường được sử dụng khi bàn luận về tính hiệu quả chung của nền kinh tế. Một trạng thái kinh tế được coi là có hiệu quả (được gọi là hiệu quả Pareto) là khi với 1 nhóm các cá nhân và nhiều cách phân bổ nguồn lực khác nhau cho mỗi cá nhân trong nhóm đó, việc chuyển từ một phân bổ này sang một phân bổ khác mà làm ít nhất một cá nhân có điều kiện tốt hơn nhưng không làm cho bất cứ một cá nhân nào khác có điều kiện xấu đi được gọi là một sự cải thiện Pareto hay một sự tối ưu hóa Pareto. Lý thuyết này giúp lý giải về sự hiệu quả của hành vi vi phạm. - Lý thuyết về chi phí giao dịch của Ronal Coase: chi phí giao dịch là các chi phí phát sinh khi một giao dịch được xác lập trên thị trường, theo đó chi phí giao dịch bao gồm cả các chi phí để hình thành và kiểm soát các hợp đồng (Douglas W. Allen, 2000). Chi phí giao dịch của các bên tăng hay giảm phụ thuộc vào việc lựa chọn hành vi của các bên chủ thể, điều này sẽ ảnh hưởng tới hiệu quả của hợp đồng. Đồng thời các quy định pháp lý có thể dẫn đến sự gia tăng mức chi phí giao dịch (tác động tiêu cực), nhưng chúng cũng có thể là phương tiện để giảm chi phí giao dịch (hiệu ứng tích cực). Lý thuyết là cơ sở để bài viết lý giải và đưa ra quan điềm rằng việc thỏa thuận lại của các bên trong quan hệ hợp đồng là sự lựa chọn làm tăng chi phí giao dịch 1. Phạm vi của bài viết chỉ nhằm mục tiêu tìm ra công thức cho các trường hợp của vi phạm hiệu quả cũng như mức bồi thường thiệt hại kỳ vọng cho các trường hợp này. Việc trả lời cho câu hỏi liệu pháp luật có nên thừa nhận hết tất cả các trường hợp của vi phạm hiệu quả hay không cần được phân tích, lý giải dưới nhiều góc độ khác nhau về triết học, kinh tế cũng như đạo đức và sẽ được bàn luận ở một nghiên cứu khác. 276
3. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 tăng cao và khó khả thi, đây cũng là cơ sở để pháp luật cần ban hành cơ chế mang lại hiệu quả đó là bồi thường thiệt hại kỳ vọng. - Lý thuyết lợi thế so sánh của David Ricardo: Lý thuyết về lợi thế so sánh của David Ricardo cho chúng ta hiểu rằng cần phải tập trung nguồn lực vào việc có hiệu quả. Ứng dụng lý thuyết về lợi thế so sánh vào phân tích vi phạm hợp đồng hiệu quả cho thấy rằng vi phạm hợp đồng hiệu quả là một việc làm nhằm tập trung nguồn lực vào việc có hiệu quả, đưa sản phẩm đến nơi có giá trị cao hơn. - Thuyết vị lợi: Chủ nghĩa này cho rằng hành động tốt nhất là hành động đạt được một cách cao nhất những gì được cho là hữu ích, lợi ích. Jeremy Bentham (1748-1832), người đặt nền móng cho chủ nghĩa vị lợi mô tả “lợi ích” như tất cả những gì làm hài lòng chúng ta xuất phát từ hành động, không gây ra đau đớn cho bất kì ai liên quan. Theo quan điểm của thuyết vị lợi, hành động đúng đắng là hành động tối đa hóa được lợi ích chung. Vi phạm hợp đồng hiệu quả mang tinh thần của thuyết vị lợi (Giản Thị Lê Na, 2019). Hành vi vi phạm sẽ là hiệu quả nếu nó tối ưu hóa được lợi ích xã hội. 2.2. Phương pháp nghiên cứu 2.2.1. Phương pháp phân tích Phương pháp này được sử dụng trong tất cả các nội dung của bài viết. Cụ thể đó là việc phân tích về các lý do có thể dẫn đến vi phạm hợp đồng cũng như các trường hợp của sự vi phạm hiệu quả. Bài viết sử dụng phương pháp phân tích để lý giải về sự tương thích giữa bồi thường thiệt hại kỳ vọng với các công thức của vi phạm hợp đồng hiệu quả. 2.2.2. Phương pháp tổng hợp Phương pháp này được sử dụng tổng hợp các công thức kinh tế, cơ sở lý thuyết về kinh tế để đánh giá các trường hợp hiệu quả của sự vi phạm. Phương pháp tổng hợp giúp đánh giá về tính hiệu quả của các giải pháp khác khi có vi phạm xảy ra từ đó có quan điểm về cơ chế pháp lý phù hợp. 3. Nội dung 3.1. Lý do của sự vi phạm hợp đồng Có thể nói rằng lý do để các bên tiến tới giao kết hợp đồng với nhau dường như đều xuất phát từ việc các bên chủ thể đều mong đợi những lợi ích cho mình. Và việc các bên tuân thủ thực hiện những thỏa thuận cũng bởi với họ đó là cách để có được lợi ích từ hợp đồng. Thế nhưng tại sao sau đó việc vi phạm hợp đồng vẫn diễn ra khi mà tại thời điểm giao kết họ đã có sự cân nhắc, tính toán về những lợi ích mà giao dịch này mang lại? Có thể hình dung có 03 lý do chính của sự vi phạm hợp đồng như sau: Thứ nhất, vi phạm hợp đồng xuất phát từ những rủi ro bất trắc (Uncertain risks) . Trong quá trình đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng, việc dự liệu trước những tình huống có thể phát sinh trong tương lai là điều hết sức cần thiết. Điều đó giúp hình thành các điều khoản chi 277
4. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 tiết hơn về quyền và nghĩa vụ giữa các bên để tránh những tranh chấp phát sinh về sau. Tuy nhiên không phải lúc nào họ cũng có thể dự liệu được hết tất cả những gì có thể phát sinh trên thực tế để có thể thiết kế một hợp đồng hoàn chỉnh. Bởi lẽ một hợp đồng dự kiến sẽ mang lại hiệu quả cũng có thể trở nên bất lợi cho các bên ngay trong một khoảng thời gian ngắn sau đó (Hans- Bernd Schafer & Claus Ott, 2004). Những thay đổi bất lợi không thể đoán trước này làm tăng khả năng vi phạm hợp đồng của các bên. Đó có thể là sự tăng giá bất ngờ của nguyên liệu sản xuất hay thậm chí là các trường hợp liên quan đến sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh hoặc xuất phát từ những sự kiện bất khả kháng. Tất cả những sự không chắc chắn này có thể khiến cho việc thực hiện hợp đồng sẽ mang lại cho họ những tổn thất nhất định. Và đó là lý do khiến các bên vi phạm hợp đồng. Thứ hai, sự vi phạm hợp đồng có thể xuất phát từ hành vi cơ hội (Opportunistic behaviour) của các bên. Hành vi cơ hội là những hành vi tìm kiếm lợi ích cá nhân. Trong quan hệ hợp đồng, chủ nghĩa cơ hội thường được thể hiện dưới hình thức trốn tránh thực hiện nghĩa vụ với bên kia vì lợi ích của mình và thường được hình thành sau khi hợp đồng được ký kết (Kenneth H. Wathne & Jan B. Heide, 2000). Caprice L. Roberts cho rằng người hứa hẹn vi phạm không bởi lý do nào khác ngoài việc kiếm tiền (Caprice L. Roberts, 2008). Có thể hiểu rằng khi đứng trước sự lựa chọn để có được lợi ích kinh tế cao hơn cho mình thì hành vi cơ hội của các bên sẽ hướng họ đến sự vi phạm hợp đồng. Thứ ba, vi phạm hợp đồng xuất phát từ sự có sẵn của cơ chế bồi thường thiệt hại, sự tồn tại của cơ chế bồi thường thiệt hại cho phép mọi người thực hiện hoặc bồi thường. Nhận thức này ngày càng trở nên phổ biến khi Thẩm phán Oliver Wendell Holmes, người ủng hộ mạnh mẽ cho thuyết vi phạm hiệu quả cho rằng: Nghĩa vụ giữ đúng hợp đồng theo thông luật không có gì khác ngoài việc bạn phải trả tiền bồi thường nếu bạn không giữ đúng nó (Oliver Wendell Holmes, 2008) và đồng thời ông cũng cho rằng luật hợp đồng chỉ đơn giản là bồi thường cho sự vi phạm mà không trừng phạt bất kỳ vi phạm về mặt đạo đức nào. Sự tồn tại của quy tắc bồi thường này khiến cho tính đạo đức của hành vi vi phạm hợp đồng giảm xuống và mọi người có xu hướng vi phạm nhiều hơn bằng cách trả tiền bồi thường thiệt hại cho hành vi vi phạm đó (Wenqing Liao, 2015). Sự tồn tại của những rủi ro bất trắc có thể phát sinh sau khi hợp đồng được ký kết, sự có sẵn của cơ chế bồi thường thiệt hại cũng như hành vi cơ hội khiến cho hợp đồng khó có thể giữ được sự hiệu quả của nó so với những gì các bên đã dự kiến tại thời điểm giao kết hợp đồng. Bên cạnh đó, trong một cơ chế thị trường không hoàn hảo, khi vị thế của các chủ thể không cân bằng khiến cho sức cạnh tranh của họ trên thị trường cũng khác nhau thì thật khó có được một hợp đồng hoàn chỉnh hoặc một cuộc đàm phán thành công để các bên có thể lường trước hết được những sự không chắc chắn đó của hợp đồng trên thực tế. Chính vì vậy sự ra đời của luật hợp đồng nhằm mục đích khuyến khích các bên tham gia hợp đồng để thực hiện các hành động hiệu quả, hay nói cách khác là để tạo điều kiện cho họ có khả năng tối ưu hóa phúc lợi từ các giao dịch (Alan Schwartz & Robert E. Scott, 2003). 278
5. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 3.2. Các trường hợp và công thức của vi phạm hợp đồng hiệu quả Khi việc không thực hiện hợp đồng sẽ làm tăng phúc lợi của xã hội thì dưới góc độ kinh tế một bên tham gia hợp đồng không nên bị buộc phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình (David W. Barnes, 1998). Vi phạm hiệu quả là sự cố ý vi phạm và bồi thường thiệt hại của một bên khi họ sẽ phải chịu một tổn thất kinh tế lớn hơn nếu hợp đồng được thực thi (Black’s Law Dictionnary, 8th ed, 2004). Hay nội dung của học thuyết vi phạm hiệu quả được định nghĩa: là việc một bên nên được phép vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại nếu việc vi phạm đem lại hiệu quả kinh tế cao hơn so với việc thực hiện đúng nghĩa vụ hợp đồng (Black’s Law Dictionnary, 8th ed, 2004). Phát biểu đầu tiên về vi phạm hợp đồng hiệu quả (Efficient Breach of Contract) được đưa ra vào năm 1970 bởi Robert L. Birmingham (Robert L. Birmingham, 1970). 7 năm sau đó, học thuyết này đã được đặt tên bởi Charles Goetz và Robert Scott (Charles Goetz and Robert Scott, 1977). Điều kiện được coi là hiệu quả chỉ khi sự vi phạm khiến cho bên vi phạm được hưởng lợi ích nhiều hơn (hoặc tránh được những tổn thất lớn hơn so với việc thực hiện hợp đồng) và đảm bảo bên còn lại trong hợp đồng cũng được hưởng lợi ích đúng như những gì họ tin tưởng đạt được nếu hợp đồng được thực thi (Robert L. Birmingham, 1970). Trong vi phạm hợp đồng hiệu quả, thiệt hại kỳ vọng (expectation damages) đóng một vai trò hết sức quan trọng và làm rõ được bản chất của hành vi vi phạm này (Duong Anh Son & Gian Thi Le Na, 2020). Yêu cầu đặt ra là khoản bồi thường này không được ít hơn cũng như nhiều hơn những thiệt hại kỳ vọng của người bị vi phạm. Nếu nhiều hơn sẽ khiến người bán không lựa chọn sự vi phạm hiệu quả và nếu ít hơn thì sự vi phạm đó sẽ không còn hiệu quả khi mà lợi ích của người bị vi phạm bị giảm sút hơn so với khi hợp đồng được thực thi. Và đồng thời nguyên tắc bồi thường thiệt hại kỳ vọng còn khiến cho sản phẩm được phân phối về nơi có giá trị cao hơn, làm tăng tối ưu hóa lợi ích cho xã hội (Giản Thị Lê Na, 2019). Các trường hợp của vi phạm hiệu quả được lý thuyết này đưa ra xuất phát từ hai tình huống: (i) Vi phạm để giảm tổn thất và (ii) Vi phạm vì một lợi ích cao hơn từ bên thứ ba. 3.2.1. Vi phạm để giảm tổn thất Dưới góc độ kinh tế, một trường hợp được coi là vi phạm hiệu quả khi không thực hiện hợp đồng có lợi hơn so với việc thực hiện nó. Việc không thực hiện hợp đồng để giảm tổn thất xuất phát từ những thay đổi bất lợi đối với bên có nghĩa vụ. Sự thay đổi bất lợi đó có thể bao gồm sự kiện bất khả kháng, sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh hay đơn thuần đó chỉ là do chi phí thực hiện hợp đồng trở nên tăng cao hơn so với dự tính tại thời điểm ký kết 1. Trước hết cần phân biệt hoàn cảnh thay đổi cơ bản với trường hợp chi phí thực hiện hợp đồng có thể tăng cao của các trường hợp vi phạm hiệu quả. Trong vi phạm hiệu quả, sự thay đổi bất lợi này chưa đến mức khiến cho một bên khó có thể thực hiện được nghĩa vụ của mình như trường hợp hoàn cảnh thay 1. Đối với sự kiện bất khả kháng và hoàn cảnh thay đổi cơ bản, pháp luật đã có cơ chế điều chỉnh riêng bởi việc miễn trách nhiệm hợp đồng hay quyền yêu cầu đàm phán thay đổi nội dung hợp đồng cho phù hợp hoàn cảnh. Bài viết chỉ tập trung vào trường hợp chi phí thực hiện hợp đồng có thể tăng cao. 279
6. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 đổi cơ bản. Có thể hình dung ví dụ cụ thể: Sau khi ký hợp đồng sản xuất hàng hóa cho B xong thì điều kiện thời tiết thay đổi bất lợi khiến cho chi phí thực hiện hợp đồng của A tăng cao, thậm chí cao hơn giá hợp đồng đã được ký kết. Tuy nhiên đó không phải là sự thay đổi cơ bản của hoàn cảnh, mặc dù vậy đây có thể là vấn đề khiến A cân nhắc giữa việc tiếp tục thực hiện hợp đồng hay vi phạm nó để tránh tổn thất. Để giải thích rõ hơn cho các ví dụ của vi phạm hiệu quả, bài viết sử dụng lại các công thức cơ bản đã được Cooter và Ulen đưa ra trong Law and Economics (Robert Cooter & Thomas Ulen, 2011). Giả sử Y là người bán và X là người mua. Npy và Nby lần lượt là lợi nhuận ròng của Y khi bán cho X và khi vi phạm hợp đồng với X. Tương tự như vậy Npx và Nbx là lợi nhuận ròng của X trong trường hợp hợp đồng được thực hiện và bị vi phạm. L là trách nhiệm pháp lý mà Y phải chịu khi vi phạm hợp đồng. Việc vi phạm hợp đồng của Y có diễn ra hay không tùy thuộc vào kết quả của quy tắc tính toán sau: (i) Y sẽ thực hiện hợp đồng khi: Npy > Nby – L ; (ii) Y sẽ vi phạm hợp đồng khi: Npy 0 hoặc C 0 và; - Vx - Vy - C > 0 hoặc C 0). Trong trường hợp này, Y có thể muốn thoái thác việc thực hiện hợp đồng của mình để tránh tổn thất cho bản thân tuy nhiên việc thực hiện vẫn có hiệu quả nhất định. (iii) C > Vx-Vy: Trong trường hợp này, chi phí sản xuất lớn hơn so với tổng lợi nhuận dự kiến, điều này khiến cho việc thực hiện hợp đồng trở thành điều không mong muốn (Vx - Vy - C <0). Vì thế sẽ là hiệu quả hơn nếu Y không thực hiện nghĩa vụ này. 280
7. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 Như vậy, không phải tất cả mọi sự gia tăng chi phí thực hiện đối với bên bán đều dẫn đến trường hợp vi phạm hiệu quả (Wenqing Liao, 2015). Chỉ khi sự gia tăng chi phí này vượt quá lợi nhuận dự kiến mà cả hai bên cùng đặt ra khi giao kết hợp đồng thì vấn đề thực hiện hợp đồng mới trở nên kém hiệu quả bởi lẽ chi phí thực hiện không còn tương xứng với giá trị của nó nữa (Hans-Bernd Schafer & Claus Ott, 2004). Và với Poners việc buộc phải thực hiện hợp đồng trong tình huống này sẽ là sự lãng phí tài nguyên (Richard A. Posner, 2007). Như đã phân tích, người bán sẽ mong muốn thoát khỏi nghĩa vụ hợp đồng khi chi phí thực hiện hợp đồng tăng lên, cho dù đó là tình huống việc thực hiện hợp đồng vẫn còn mang lại hiệu quảlợi ích chung nhất định. 3.2.2. Vi phạm vì lợi ích lớn hơn từ bên thứ ba Giả sử, sau khi ký hợp đồng để bán sản phẩm cho X với giá Px. Sản phẩm này sẽ có giá trị Vx cho X và Vy cho Y. Lúc đó lợi nhuận ròng dự kiến tại thời điểm ký hợp đồng với Y là (Px-Vy) và (Vx-Px) cho X. Tổng thặng dư dự kiến mang lại nếu Y bán cho X là: Npx + Npy = (Vx - Px) + (Px - Vy) = Vx - Vy Sau khi ký hợp đồng với X, Y nhận được một lời đề nghị mới từ Z với giá Pz. Hợp đồng với Z sẽ mang lại nhiều lợi nhuận hơn cho Y so với việc thực hiện hợp đồng với X. Đứng trước sự lựa chọn của việc mang lại nhiều lợi ích hơn, hành vi cơ hội sẽ khiến người bán muốn phá vỡ lời hứa của mình với X. Giả sử Z ước tính giá trị của sản phẩm này là Vz. Như vậy lúc này nếu ký hợp đồng với Z thì lợi nhuận ròng của Y sẽ là Npy’ = Pz – Vy và lợi nhuận ròng đối với Z là Npz = Vz – Pz. Tổng thặng dư dự kiến được tạo ra nếu Y ký hợp đồng với Z là: Npz + Npy ' = (Vz - Pz) + (Pz - Vy) = Vz – Vy Để đánh giá đâu là hành vi hiệu quả thì cần xem xét về tổng thặng dự được tạo ra bởi hợp đồng với người thứ ba là Z so với tổng thặng dư được tạo ra bởi hợp đồng với người mua là X. Như vậy thì Npz + Npy'> Npx + Npy. Do vậy, sẽ là hiệu quả nếu sản phẩm được người thứ 3 định giá cao hơn người mua (Vz > Vx). Việc sử dụng tài nguyên của người thứ 3 sẽ tạo ra thặng dư cao hơn so với người mua và đồng thời thặng dư này sẽ bù đắp cho những tổn thất do không thực hiện hợp đồng với người mua (Wenqing Liao, 2015). Tuy nhiên, một câu hỏi đặt ra là làm sao người bán có thể biết được về thặng dư mà người thứ 3 có thể có được khi sử dụng tài nguyên này của mình và nó sẽ cao hơn so với người mua. Điều này thể hiện ở mức giá mà người thứ 3 đưa ra và cần có sự phân biệt giữa giá hợp đồng (contract price) và giá chấp nhận (reservation price). Giá hợp đồng là giá thực tế được các bên đưa vào trong hợp đồng. Ngược lại, giá chấp nhận (reservation price) là mức giá tối đa mà người mua sẵn sàng chi trả hoặc là giá tối thiểu mà người bán có thể chấp nhận để hợp đồng được giao kết (Robert Cooter & Thomas Ulen, 2011). Giá tối đa mà một người mua sẵn sàng chi trả sẽ là phần còn lại của doanh thu mà người đó mong đợi trừ chi phí để có được doanh thu đó, còn giá tối thiểu mà người bán chấp nhận sẽ bằng với chi phí sản xuất mà họ đã bỏ ra để có được sản phẩm (David W. Barnes, 1998). Giá hợp đồng và giá chấp nhận có là một hay không thì còn phụ thuộc vào khả năng thương lượng, đàm phán hợp đồng của các bên. Người mua giỏi mặc cả sẽ 281
8. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 có thể hạ giá xuống mức tối thiểu mà người bán có thể chấp nhận; còn một người bán giỏi mặc cả cũng có thể nâng giá đến mức tối đa mà người mua sẵn sàng chi trả (David W. Barnes, 1998). Dưới góc độ kinh tế, người mua có giá chấp nhận cao nhất là người dùng thích hợp nhất và họ là người sử dụng tài nguyên hiệu quả nhất (David W. Barnes, 1998). Z đưa ra mức giá chấp nhận của mình là Pz, giả sử X cũng có thể thay đổi được giá chấp nhận của mình là Px’. Lúc đó có ba khả năng có thể xảy ra: (i) Pz ' Px': Khi Z đưa ra giá chấp nhận Pz’, nếu X muốn mua sản phẩm và tăng giá tuy nhiên số tiền tối đa mà X có thể chi trả vẫn không cao hơn giá chấp nhận của Z thì lúc bấy giờ việc vi phạm hợp đồng là hiệu quả. Như vậy, không phải trong tất cả các trường hợp khi có sự trả giá từ một người thứ 3 thì sự vi phạm đều là hiệu quả, nó chỉ hiệu quả khi giá từ người thứ ba cao hơn giá chấp nhận (re - servation price) của người mua. 3.3. Bồi thường thiệt hại trong vi phạm hợp đồng hiệu quả Để xem vi phạm hợp đồng có thực sự hiệu quả hay không thì nên đặt vấn này trong việc xác định thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra (Duong Anh Son & Gian Thi Le Na, 2020). Những người ủng hộ vi phạm hợp đồng hiệu quả cho rằng, luật pháp nên coi nghĩa vụ thực hiện hợp đồng đồng nghĩa với việc lựa chọn hoặc là thực hiẹn hợp đồng, hoạc là bồi thuờng thiẹt hại (Clark A. Remington, 1999). Thiệt hại kỳ vọng chính là cơ chế điều chỉnh hành vi hiệu quả của các bên. Bởi lẽ: Thứ nhất, thiệt hại kỳ vọng mang lại sự khuyến khích để các bên hành động hiệu quả (Duong Anh Son & Gian Thi Le Na, 2020). Thiệt hại kỳ vọng buộc Y phải tính toán ảnh hưởng của vi phạm đối với lợi nhuận dự kiến của X. Do đó nó buộc Y phải cân nhắc tất cả các lợi ích của thực hiện đối với tất cả các lợi ích do vi phạm. Y sẽ thực hiện hợp đồng khi thực hiện tạo ra nhiều giá trị hơn và sẽ vi phạm khi vi phạm tạo ra nhiều giá trị hơn. Thứ hai, bồi thường thiệt hại kỳ vọng còn thúc đẩy sự phân bổ nguồn lực hiệu quả, giúp tối ưu hóa lợi ích xã hội (Gregory Klass, 2014). Sự tối ưu hóa lợi ích xã hội này cho thấy rằng vi phạm hiệu quả mang tinh thần của thuyết vị lợi. Để tối ưu hóa được lợi ích này thì bồi thường thiệt hại kỳ vọng là biện pháp quan trọng nhất (Giản Thị Lê Na, 2019) Nguyên tắc bồi thường thiệt hại kỳ vọng đòi hỏi một sự bồi thường đầy đủ cho người bị vi phạm. Vi phạm hiệu quả và bồi thường khiến cho hiệu quả Pareto được thiết lập khi tổng lợi ích tăng lên mà không làm cho lợi ích của ai bị giảm đi (Richard Craswell, 1988). Yêu cầu đặt ra là khoản bồi thường này không được ít hơn cũng như nhiều hơn những khoản lợi mà người bị vi phạm kỳ vọng có được. Nếu nhiều hơn sẽ không thể khuyến khích sự vi phạm của người bán và nếu ít hơn thì sự vi phạm đó sẽ không còn hiệu quả 282
9. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 khi mà lợi ích của người bị vi phạm bị giảm sút. Khoản bồi thường này sẽ đưa người bị vi phạm về đúng vị trí lợi ích mà họ sẽ có được như khi hợp đồng được thực thi. Khoản thiệt hại kỳ vọng hoàn hảo đó chính là thặng dư dự kiến của người mua: L = Npx = Vx – P. Liệu rằng với khoản bồi thường thiệt hại kỳ vọng này thì các trường hợp của vi phạm hợp đồng hiệu quả có còn đúng với những phân tích trên. Các phân tích sau đây của bài viết sẽ tiếp tục chứng minh nội dung này. 3.3.1. Bồi thường thiệt hại khi vi phạm để tránh tổn thất Trong trường hợp vi phạm hợp đồng để tránh tổn thất, thặng dư của người bán bằng 0: - Nby = 0; - Npy = P - Vy - C; - L = Vx - P Trong tình thế này, người bán Y sẽ chỉ vi phạm khi lợi nhuận ròng của Y từ việc thực hiện cao hơn lợi nhuận khi vi phạm trừ đi khoản bồi thường thiệt hại, điều đó có nghĩa Npy Vx thì Y sẽ vi phạm hợp đồng với X. Vx cũng là mức giá tối đa mà X đã sẵn sàng chi trả, do đó Vx = Px, suy ra Pz > Px. Như vậy, công thức của thiệt hại kỳ vọng một lần nữa đưa đến kết quả đúng như đã phân tích về trường hợp vi phạm hiệu quả ở 3.2.2. Có nhiều quan điểm cho rằng thay vì vi phạm thì người bán có thể đàm phán lại với người mua cả trong trường hợp để tránh tổn thất hay để có được lợi ích lớn hơn từ người thứ ba. Bởi lẽ các bên là thẩm phán tốt nhất cho lợi ích của chính họ (Wenqing Liao, 2015). Qua đàm phán, Y có thể sẽ đề nghị được trả cho X một khoản tiền thấp hơn những chi phí mà Y phải bỏ ra để thực 283
10. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 hiện hợp đồng hoặc Y có thể yêu cầu tăng giá sản phẩm lên bao gồm cả phần chi phí bất lợi mà Y đang phải gánh chịu. Hoặc khi có lời đề nghị từ người thứ 3, tất cả các bên có thể ngồi lại với nhau để thảo luận về giá của sản phẩm, cách thức đấu thầu về giá có thể diễn ra và điều này cũng giúp phân bổ nguồn lực về nơi có giá trị cao nhất đồng thời tránh được sự vi phạm của người bán. Tuy nhiên việc đàm phán trên thực tế gặp rất nhiều trở ngại và khó có thể hiện thực bởi lẽ: Đàm phán hợp đồng là một quá trình tốn kém. Chi phí giao dịch tăng cao sẽ khiến cho hiệu quả hợp đồng thuyên giảm và tỉ lệ đàm phán thành công thấp (Robert Cooter & Thomas Ulen, 2011). Chưa kể kết quả của việc đàm phán còn phụ thuộc rất nhiều vào vị thế của các bên trong hợp đồng. Bên có ưu thế hơn chắc chắn sẽ muốn đưa vào hợp đồng những điều khoản có lợi cho mình. Và nếu Y không phải là bên có ưu thế hơn thì rất khó để có thể đàm phán lại các lợi ích với X trong khi Y lại đang phải đứng trước một tổn thất lớn hơn khi hợp đồng được giao kết. Hơn nữa việc đàm phán được hay không còn tùy thuộc vào thiện chí của các bên. Và thật khó để người mua X thay đổi lợi ích của mình mà đồng ý với sự đàm phán lại này của Y. Vì thế trên thực tế việc đàm phán lại hợp đồng là điều rất khó có thể xảy ra và thành công. Hoặc cũng có quan điểm cho rằng bên bị vi phạm hoàn toàn có thể sử dụng đến chế tài buộc thực hiện đúng nghĩa vụ. Tuy nhiên, việc bắt buộc một bên thực hiện công việc mà họ đã không còn mong muốn và có hứng thú thì chắc chắn hiệu quả sẽ không cao, đồng thời sẽ làm tăng chi phí giao dịch: chi phí để xác định rõ nghĩa vụ của bị đơn, chi phí liên quan đến việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ (Duong Anh Son & Gian Thi Le Na, 2020). Đồng thời nếu buộc bên vi phạm tiếp tục thực hiện đúng nghĩa vụ của mình sẽ không thể sử dụng được lợi thế so sánh của sản phẩm, và đưa sản phẩm về nơi có giá trị cao hơn nhằm tăng hơn nữa tổng lợi ích xã hội. Do đó, pháp luật vẫn cần thiết kế các quy tắc khắc phục sự vi phạm để khuyến khích các bên có sự lựa chọn hiệu quả. Đó có thể là thực hiện hợp đồng hoặc vi phạm hợp đồng nếu sự vi phạm đó mang lại nhiều lợi ích hơn cho các bên và cho xã hội. Cơ chế pháp lý đó chính là bồi thường thiệt hại kỳ vọng. Trong pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ, bồi thường thiệt hại kỳ vọng được quy định tại Resta - tement (Second) of Contracts § 347, theo đó đây là khoản thiệt hại đưa người bị vi phạm về đúng vị trí lợi ích mà họ sẽ có được như khi hợp đồng được thực thi. Các quy định của pháp luật hợp đồng Việt Nam không sử dụng thuật ngữ thiệt hại kỳ vọng. Tuy nhiên, có thể thấy nét tương đồng giữa pháp luật hợp đồng Việt Nam với pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ đó là quy định về thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút (Điều 316 Bộ Luật dân sự năm 2015) và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng (Điều 302 Luật Thương mại năm 2005) với các lợi ích kỳ vọng (expectation interested) – cơ sở cho bồi thường thiệt hại kỳ vọng (expectation damages). Và để sự vi phạm là hiệu quả thì khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng của bên bị vi phạm theo quy định của pháp luật hợp đồng Việt Nam cũng cần được đền bù tương ứng với thặng dư dự kiến của họ như mức thiệt hại kỳ vọng đã được phân tích trong vi phạm hợp đồng hiệu quả tại mục 3.3. 4. Kết luận Trong quá trình thực hiện hợp đồng trên thực tế, chắc hẳn các bên sẽ không tránh khỏi 284
11. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 những trường hợp rủi ro bất trắc hay đứng trước một lợi ích lớn hơn mà bên thứ ba mang lại. Tất cả những điều này có thể sẽ khiến chủ thể hợp đồng đưa ra lựa chọn về việc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hay vi phạm hợp đồng để tránh tổn thất, hướng tới lợi ích lớn hơn. Tuy nhiên xét dưới góc độ kinh tế, nếu lựa chọn vi phạm hợp đồng thì bên vi phạm cần có sự cân nhắc và tính toán để sự vi phạm đó là hiệu quả. Các kết quả phân tích đã chỉ ra rằng với trường hợp chi phí thực hiện hợp đồng tăng cao thì chi phí đó phải tăng lên đáng kể đến mức lớn hơn tổng dự kiến lợi nhuận mà hợp đồng mang lại. Còn trong trường hợp vi phạm vì lợi ích lớn hơn từ bên thứ ba thì sự vi phạm của người bán chỉ hiệu quả khi giá từ người thứ ba cao hơn giá chấp nhận (reservation price) của người mua. Dưới góc độ pháp lý, hành vi vi phạm hợp đồng sẽ đi kèm với trách nhiệm hợp đồng tương ứng. Do đó, sự vi phạm của người bán chỉ được coi là hiệu quả khi người bán bồi thường thiệt hại cho người mua để người mua có được vị trí lợi ích tương ứng như khi hợp đồng được thực thi thông qua cơ chế bồi thường thiệt hại kỳ vọng. Bên vi phạm cũng cần tính toán đến khoản thiệt hại cần phải đền bù cho bên mua là bao nhiêu so với những lợi ích mà mình thu được để lựa chọn có hay không vi phạm hợp đồng. Các phân tích kinh tế cho thấy rằng khoản thiệt hại kỳ vọng này cần được đền bù đúng mức tương ứng với thặng dư dự kiến của người mua. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Luật thương mại năm 2005. 2. Hans-Bernd Schafer & Claus Ott, The Economic Analysis of Civil Law, Uk, Cheltenham & MA, USA, Northampton: Edward Elgar, 2004, p. 297, 298. 3. Wathne, K. H & Heide, J.B., Opportunism in Interfirm Relationships: Forms, Outcomes, and Solutions, Journal of Marketing, 2000, p.36–51. 4. Caprice L. Roberts, Restitutionary Disgorgement for Opportunistic Breach of Contract and Mitigation of Damages, Loyola of Los Angeles Law Review, (42) 2008, p. 131–176. 5. Oliver Wendell Holmes, The Path of Law, Harvard Law Review, Vol 10, 1879, p.457-462. 6. Wenqing Liao, The Application of the Theory of Efficient Breach in Contract Law: A comparative Law and Economics Pespective, Intersentia, 2015. 7. Alan Schwartz & Robert E. Scott, Contract Theory and the Limits of Contract Law, the Yale Law Journal, Vol. 113, No. 3, 2003, p.541–619. 8. David W. Barnes, The Anatomy of Contract Damages and Efficient Breach Theory, Southern California Interdisciplinary Law Journal, Vol 6, 1998, p.397-490. 9. Black’s Law Dictionnary, 8th ed, 2004 10. Robert L. Birmingham, Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency, Rutgers Law Review, Vol 24, 1970, p.273-292. 11. Giản Thị Lê Na, Vi phạm hợp đồng hiệu quả (Efficient Breach) từ thuyết vị lợi của Je - remy Bentham và tư tưởng tự do của John Stuart Mill, Kỷ yếu Hội nghị khoa học của cán bộ, giảng viên trẻ và người học sau đại học, Trường Đại học Kinh tế - Luật, 2019. 285
12. INTERNATIONAL CONFERENCE FOR YOUNG RESEARCHERS IN ECONOMICS & BUSINESS 2020 ICYREB 2020 12. Charles Goetz and Robert Scott, Liquidated Damages, Penalties, and the Just Compensation Principle: A Theory of Efficient Breach, Columbia Law Review, Vol 77, No.4, 1977, p.554-594. 13. Duong Anh Son, Gian Thi Le Na, Efficient Breach of Contract, Journal of US-China Public Administration, Vol. 17, No. 4, 2020, p.147-160. 14. Robert Cooter & Thomas Ulen, Law and Economics, 6th ed, New York: Addison-Wes - ley Longman, 2011, p.288-289. 15. Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 7th ed., Boston: Aspen Publisher, 2007, p.120. 16. Clark A. Remington, Intentional Interference with Contract and the Doctrine of Efficient Breach. Buffalo Law Review, Vol, 1999, p.645-711. 17. Gregory Klass, Efficient Breach, in The Philosophical foundations of contract law (G. Klass, G. Letsas & P. Saprai, eds., Oxford University Press 2014), tr.362-387. 18. Douglas W. Allen, Transaction Costs, in Boudewijn Bouckaert and Gerrit De Geest, eds, The Encyclopedia of Law and Economics, volume 1. Chelthenham, Edward Elgar, 2000, p.906. 19. Richard Craswell, Contract Remedies, Renegotiation, and the Theory of Efficient Breach, Southern California Law Review,Vol.61, 1988, p. 629–670. 286