Giáo trình Pháp luật kinh tế (Phần 2) - Trường Cao đẳng du lịch Hà Nội

Nội dung text: Giáo trình Pháp luật kinh tế (Phần 2) - Trường Cao đẳng du lịch Hà Nội

1. CHƯƠNG 4 PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN HÀNG HÓA Giới thiệu: - Khái quát chung về hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại: Khái niệm, Đặc điểm, Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá, Giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hoá, Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá - Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá trong thương mại: Khái niệm và vai trò của trách nhiệm hợp đồng mua bán hàng hoá, Căn cứ áp dụng trách nhiệm hợp đồng mua bán hàng hoá, Các hình thức trách nhiệm Mục tiêu: - Trình bày được những kiến thức cơ bản về nội dung hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại. - Phân biệt được kiến thức và thực tế trong việc phân biệt hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, qua đó thực hiện được các điều khoản ký kết trong hợp đồng cũng như việc gánh chịu hậu quả nếu vi phạm hợp đồng. Nội dung chính: 4.1. Khái quát về mua bán hàng hóa Trong điều kiện kinh tế thị trường, mua bán là phương thức chủ yếu để dịch chuyển tài sản và quyền sở hữu tài sản từ chủ thể này sang chủ thể khác. Một số lượng lớn các giao dịch dân sự diễn ra trong đời sống kinh tế hàng ngày là giao dịch mua bán tài sản. Bản chất của mua bán tài sản là những giao dịch theo đó, người bán có nghĩa vụ giao tài sản và chuyển quyền sở hữu tài sản đó cho người mua và nhận tiền, còn người mua có nghĩa vụ thanh toán cho người bán, nhận tài sản và quyền sở hữu tài sản theo sự thỏa thuận của các bên. Dựa vào chủ thể, mục đích và đối tượng của hành vi mua bán, giao dịch mua bán có thể được phân chia thành mua bán tài sản có tính chất dân sự và mua bán tài sản trong thương mại (mua bán hàng hóa). Mua bán hàng hóa là nội dung trọng tâm của hoạt động thương mại. Theo Luật Thương mại (2005), mua bán hàng hóa được định nghĩa "là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán; bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hóa theo thỏa thuận"23. Về phương diện pháp lý, cần phân biệt khái niệm “mua bán hàng hóa” (sale of goods) với khái niệm “thương mại hàng hóa” (trade goods). Trên thế giới, 23 Xem khoản 8 Điều 3 Luật Thương mại 81
2. trong cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động thương mại, sự chuyên môn hóa ngày càng thể hiện rõ thông qua việc phân chia hoạt động thương mại thành nhiều lĩnh vực khác nhau. Tuy nhiên, sự phân loại các hoạt động thương mại và xác định ranh giới giữa các lĩnh vực khác nhau của hoạt động thương mại, trong đó có thương mại hàng hóa là vấn đề khó và đang còn nhiều quan điểm khác nhau trên cả bình diện lý luận cũng như luật thực định. Khái niệm “thương mại hàng hóa” được sử dụng khá phổ biến trong luật pháp quốc tế để chỉ một lĩnh vực chủ yếu nhất của hoạt động thương mại, bao gồm các giao dịch thương mại gắn liền với đối tượng là hàng hóa. Năm 1985, Uỷ ban của Liên Hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (United Nations Commission on International Trade Law - UNCITRAL) đã giải thích về khái niệm thương mại trong Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế (Model Law on International Arbitration)24. Theo quy định của văn bản này, những quan hệ có bản chất thương mại bao gồm, nhưng không giới hạn ở: giao dịch thương mại về cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa, dịch vụ; hợp đồng phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; sản xuất; cho thuê; xây dựng công trình; tư vấn; thiết kế kỹ thuật; licensing; đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; hợp đồng khai thác hoặc đặc nhượng; liên doanh và các hình thức hợp tác công nghiệp hoặc hợp tác thương mại; vận chuyển hàng hóa hoặc hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt hoặc đường bộ25. Theo cách giải thích này thì các hoạt động thương mại được liệt kê rất cụ thể, và mặc dù không chỉ rõ phạm vi của thương mại hàng hóa nhưng có thể nhận thấy rằng, thương mại hàng hóa theo quan điểm của UNCITRAL có phạm vi rộng hơn mua bán hàng hóa. Theo các hiệp định trong khuôn khổ WTO và Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA), các hoạt động thương mại được được chia thành bốn lĩnh vực là: thương mại hàng hóa (Trade in goods), thương mại dịch vụ (Trade in services), thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ (Intellectual Property) và thương mại trong lĩnh vực đầu tư (Intvestment). Với cách tiếp cận của WTO và BTA, thương mại hàng hóa có nội dung không chỉ giới hạn ở mua bán hàng hóa. Ngoài mua bán hàng hóa là nội dung chủ yếu, thương mại hàng hóa theo các hiệp định này còn bao gồm các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hóa (Ví dụ: Theo Điều 2.3, Điều 4 chương I của BTA, các dịch vụ thuộc phạm vi thương mại hàng hóa được nhắc đến như: vận tải, phân phối, lưu kho, hội chợ, triển lãm ). Những ví dụ trên cho phép đi đến một nhận xét rằng, quan điểm phổ biến 24 Luật mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế được UNCITRAL thông qua ngày 21/6/1985 51 Quan điểm về thương mại của UNCITRAL đã được các nhà lập pháp Việt Nam tiếp thu khi giải thích về hoạt động thương mại trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại ngày 25/3/1003 và Luật Thương mại, năm 2005. 82
3. trên thế giới hiện nay coi thương mại hàng hóa là một lĩnh vực chủ yếu của hoạt động thương mại, và mặc dù chưa có sự thống nhất, nhưng nhìn chung thương mại hàng hóa được hiểu với nội dung là hoạt động mua bán hàng hóa và các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hóa (dịch vụ thương mại). Ở Viêt Nam, cùng với tiến trình hội nhập vào đời sống thương mại quốc tế, khái niệm thương mại hàng hóa đã được đề cập trong khoa học pháp lý cũng như luật thực định, nhưng cho đến nay vẫn chưa có cách hiểu thống nhất về khái niệm này. Để tiếp cận nghiên cứu, trong nhiều trường hợp, người ta cũng có thể định nghĩa thương mại hàng hóa bằng việc phân biệt thương mại hàng hóa với thương mại dịch vụ. Tuy nhiên, khái niệm dịch vụ cũng như thương mại dịch vụ có nội hàm rất trìu tượng, và cho đến nay vẫn chưa được hiểu một cách nhất quán trên cả bình diện quốc gia và quốc tế. Hiệp định chung về dịch vụ của WTO (General Agreement on Trade in Services - GATS ) cũng chỉ đưa ra khái niệm Dịch vụ bằng cách liệt kê, nhưng không giới hạn dịch vụ thành 12 ngành lớn và 155 phân ngành khác nhau). Về phương diện pháp lý, căn cứ cơ bản nhất để phân biệt giữa thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ chính là đối tượng của các giao dịch thương mại này. Nếu như đối tượng của giao dịch thương mại dịch vụ là các sản phẩm vô hình (dịch vụ), thì trong giao dịch thương mại hàng hóa, đối tượng của giao dịch là hàng hóa - các sản phẩm hữu hình. Quá trình sản xuất và tiêu dùng hàng hóa thường được tách biệt với nhau, trong khi quá trình tạo ra dịch vụ và tiêu dùng dịch vụ luôn diễn ra đồng thời. Tuy vậy, xét về bản chất của giao dịch, cung ứng dịch vụ cũng có tính chất của giao dịch mua bán (mua bán dịch vụ). Theo Luật Thương mại (2005), cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và có quyền nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và có quyền sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận26. Hoạt động mua bán hàng hóa được thực hiện trên cơ sở các quy định của pháp luật. Hệ thống các quy phạm do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hóa tạo thành pháp luật về mua bán hàng hóa. Các quy phạm pháp luật về mua bán hàng hóa có thể thuộc nhiều nguồn luật khác nhau, trong đó cơ bản phải kể đến là: các văn bản pháp luật quốc gia, điều ước quốc tế, tập quán và thói quen thương mại. Các văn bản pháp luật quốc gia là nguồn luật cơ bản và chủ yếu nhất điều chỉnh các quan hệ mua bán hàng hóa trong nước. Các văn bản pháp luật hiện hành về mua bán hàng hóa ở Việt Nam, quan trọng phải kể đến là Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành. 26 Xem khoản 9 Điều 3 Luật Thương mại. 83
4. Đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, pháp luật quốc gia có thể được áp dụng theo những điều kiện nhất định. Thông thường pháp luật quốc gia được áp dụng trong các trường hợp sau27: (i) Các bên trong hợp đồng thỏa thuận lựa chọn áp dụng; (ii) Điều ước quốc tế mà các quốc gia (có các chủ thể của hợp đồng mang quốc tịch của quốc gia đó) ký kết hoặc tham gia có quy định điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán quốc tế là luật của một quốc gia nhất định; (iii) Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp chọn luật áp dụng (khi các bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng). Trường hợp có hai hay nhiều hệ pháp luật khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, xung đột pháp luật sẽ nảy sinh và đỏi hỏi phải được giải quyết. Thực chất của việc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa là lựa chọn một hệ thống pháp luật để áp dụng cho quan hệ hợp đồng mua bán. Khi được chọn áp dụng, luật quốc gia được hiểu là toàn bộ hệ thống pháp luật. Nếu luật của Việt Nam được chọn áp dụng, thì toàn bộ các quy định có liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hóa sẽ được áp dụng. Xung đột pháp luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được thể hiện ở những vấn đề cơ bản là: (i) Xung đột pháp luật về hình thức hợp đồng; (ii) Xung đột pháp luật về tư cách pháp lý của các chủ thể hợp đồng; (iii) Xung đột pháp luật về nội dung hợp đồng. Xung đột pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể được giải quyết theo các phương pháp: (i) Phương pháp thực chất, theo đó quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được điều chỉnh bởi các quy phạm thực chất về mua bán hàng hóa trong các điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế hoặc trong luật quốc gia; (ii) Phương pháp xung đột, theo đó dựa vào các quy định của quy phạm xung đột để xác định pháp luật quốc gia nào được áp dụng đối với quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Quy phạm xung đột có thể được quy định trong pháp luật quốc gia hoặc điều ước quốc tế28. Nếu tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được giải quyết tại cơ quan tài phán (trọng tài hoặc tòa án) và các bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, thì cơ quan tài phán sẽ 27 Các bên trong hợp đồ ng mua bán hà ng hóa quố c tế có thể lựa chọ n áp dụ ng pháp luậ t nước ngoà i, nế u pháp luậ t nước ngoà i không trái với những nguyên tắ c cơ bả n củ a pháp luậ t Việ t Nam (khoả n 2 Điề u 5 Luậ t Thương mạ i) 28 Xem thêm: Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Tư pháp quốc tế, NXB Tư pháp, Hà Nội, 2004, Tr27- tr73; Tr136-tr143. 84
5. chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp hợp đồng căn cứ vào các quy phạm xung đột. Trường hợp quy phạm xung đột được áp dụng theo pháp luật Việt Nam, thì quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng mua bán hàng hóa sẽ được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng29. Trong lĩnh vực thương mại nói chung và mua bán hàng hóa nói riêng, có rất nhiều điều ước quốc tế song phương và đa phương đã được thiết lập, mà Việt Nam đã hoặc trong tương lai gần sẽ là thành viên. Trong các điều ước quốc tế về mua bán hàng hóa, quan trọng phải kể đến là Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (United Nations Convention For The International Sales Of Goods - Vienna Convention 1980 - CISG). Công ước Viên 1980 là kết quả thỏa thuận của các quốc gia thuộc các hệ thống pháp luật án lệ (common law) và hệ thống luật thành văn (civil law), các quốc gia phương Đông và phương Tây, các nước phát triển và các nước đang phát triển30. Hiện nay Việt Nam chưa tham gia Công ước Viên 1980, song với đòi hỏi của thực tiễn mua bán ngoại thương hiện nay, việc tham gia công ước này là rất cần thiết và cần khẩn trương đối với Việt Nam. Khi áp dụng điều ước quốc tế đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, cần phân biệt hai trường hợp: (i) Đối với những điều ước quốc tế mà Việt Nam đã là thành viên, nếu điều ước có quy định khác với pháp luật quốc gia, thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế31; (ii) Đối với những điều ước quốc tế mà Việt Nam chưa là thành viên, thì các bên trong hợp đồng mua bán có quyền thỏa thuận áp dụng những nội dung không trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam. Tập quán thương mại là nguồn luật rất quan trọng điều chỉnh các quan hệ mua bán hàng hóa, đặc biệt là trong mua bán hàng hóa quốc tế. Theo Luật Thương mại 2005, tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại32. Tập quán thương mại thường được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế khi các mối quan hệ này không được điều chỉnh bởi hợp đồng giữa các bên hoặc điều ước quốc tế và luật pháp của các quốc gia. Hiện nay, trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế, khi đề cập đến tập quán thương mại cần đặc biệt quan tâm đến Các điều kiện thương mại Quốc tế, gọi tắt là Incoterms (International Commercial Terms)33, 29 Khoản 1 Điều 769 Bộ luật Dân sự. 30 Introduction, CISG 1980 31 Khoản 1 Điều 5 Luật Thương mại 32 Khoản 4 Điều 3 Luật Thương mại 33 Bộ Incoterms đầu tiên được ICC ban hành vào năm 1936 dưới tên gọi Incoterms 1936. Để phù hợp với thực tiễn thương mại thế giới, Incoterms đã được sửa đổi bổ sung vào các năm 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 và lần gần đây nhất là vào cuối năm 1999, ICC đã cho ra đời bộ Incoterms 2000. Incoterms cung cấp một bộ qui tắc 85
6. Quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (Uniform Customs and Practise for Documentary Credit - UCP) do Phòng Thương mại quốc tế (International Chamber of Commerce - ICC) tập hợp và phát hành 34 Ngoài ra, thói quen thương mại cũng là nguồn quy phạm điều chỉnh quan hệ mua bán hàng hóa. Theo Luật Thương mại, thói quen trong hoạt động thương mại là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng được hình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, được các bên mặc nhiên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại35. 4.2. Hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại 4.2.1. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa a. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa Quan hệ mua bán hàng hóa được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng mua bán hàng hóa. Hợp đồng mua bán hàng hóa có bản chất chung của hợp đồng, là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán. Luật Thương mại (2005) không đưa ra định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hóa, song có thể xác định bản chất pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại trên cơ sở quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng mua bán tài sản36. Từ đó cho thấy, hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng mua bán tài sản. Một hợp đồng mua bán có thể là thỏa thuận về việc mua bán hàng hóa ở hiện tại hoặc mua bán hàng hóa sẽ có ở một thời điểm nào đó trong tương lai. Bất cứ khi nào, một người mua hàng hóa, bằng tiền hoặc phương thức thanh toán khác và nhận quyền sở hữu hàng hóa, thì khi đó hình thành nên quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa. Căn cứ vào các yếu tố chủ thể, đối tượng, nơi xác lập và thực hiện hợp đồng, hợp đồng mua bán hàng hóa được chia thành hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước và hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài (hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế). Luật Thương mại (2005) không định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế37, song có thể dựa vào quy định của Bộ luật dân sự về quốc tế giải thích những điều kiện thương mại thông dụng trong ngoại thương. Incoterms chỉ điều chỉnh những vần đề về quyền và nghĩa vụ của các bên ký kết hợp đồng liên quan đến việc giao hàng (với ý nghĩa là hàng hóa hữu hình). Incoterms 2000 Gồm 13 điều kiện là: EXW; FCA; FAS; FOB; CFR; CIF; CPT; CIP; DAF; DES; DEQ; DDU; DDP. 34 Bản hiện hành là UCP 500 được ICC ban hành năm 1993. 35 Khoản 3 Điều 3 Luật Thương mại (2005). 36 Xem Điều 428 Bộ luật Dân sự. 37 Theo Luật Thương mại năm 1997 (Điều 80), hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được gọi là hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài và được hiểu là hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa một bên là thương nhân Việt Nam với một bên là thương nhân nước ngoài. Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo 86
7. quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài để nhận biết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế38. Trong thực tiễn thương mại quốc tế, thông thường một hợp đồng được coi là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi có một trong các yếu tố sau đây: - Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng đang tồn tại ở nước ngoài (kể cả trường hợp các bên giao kết hợp đồng có cùng quốc tịch và hợp đồng được thực hiện ngay ở nước mình). - Hợp đồng được giao kết ở nước ngoài (nước mà các bên chủ thể giao kết hợp đồng không mang quốc tịch hoặc không cùng nơi cư trú hoặc không có trụ sở) và có thể được thực hiện ở nước mình hay nước thứ ba. - Hợp đồng được giao kết và thực hiện bởi các bên không cùng quốc tịch hoặc không cùng nơi cư trú (đối với cá nhân) hoặc không cùng nơi đóng trụ sở (đối với pháp nhân). Theo Luật Thương mại (2005), mua bán hàng hóa quốc tế là quan hệ mua bán hàng hóa được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu. Xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa là việc hàng hóa được đưa ra khỏi (xuất khẩu) hoặc đưa vào lãnh thổ Việt Nam (nhập khẩu). Cũng được coi là hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa, khi hàng hóa được đưa từ Việt Nam vào khu vực hải quan riêng trên lãnh thổ Việt Nam, hoặc đưa vào Việt Nam từ khu vực hải quan riêng trên lãnh thổ Việt Nam theo quy định của pháp luật. Tạm nhập, tái xuất hàng hóa là việc hàng hóa được đưa từ nước ngoài hoặc từ các khu vực hải quan riêng vào Việt Nam, có làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và làm thủ tục xuất khẩu chính hàng hóa đó ra khỏi Việt Nam. Tạm xuất, tái nhập hàng hóa là việc hàng hóa được đưa ra nước ngoài hoặc đưa vào các khu vực hải quan riêng, có làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam và làm thủ tục nhập khẩu lại chính hàng hóa đó vào Việt Nam. Chuyển khẩu hàng hóa là việc mua hàng từ một nước, vùng lãnh thổ để bán sang một nước, vùng lãnh thổ ngoài lãnh thổ Việt Nam mà không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam. Chuyển khẩu hàng hóa được thực hiện theo các hình thức: - Hàng hóa được vận chuyển thẳng từ nước xuất khẩu đến nước nhập khẩu không qua cửa khẩu Việt Nam; - Hàng hóa được vận chuyển từ nước xuất khẩu đến nước nhập khẩu có qua cách hiểu này được xác định dựa trên căn cứ quốc tịch của các chủ thể, không bao quát hết những hợp đồng có yếu tố nước ngoài. 38 Điều 758 Bộ luật Dân sự 87
8. cửa khẩu Việt Nam nhưng không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam; - Hàng hóa được vận chuyển từ nước xuất khẩu đến nước nhập khẩu có qua cửa khẩu Việt Nam và đưa vào kho ngoại quan, khu vực trung chuyển hàng hóa tại các cảng Việt Nam, không làm thủ tục nhập khẩu vào Việt Nam và không làm thủ tục xuất khẩu ra khỏi Việt Nam39. Như vậy, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo quy định trong Luật Thương mại (2005) không chỉ dừng lại ở trường hợp các bên giao kết hợp đồng có quốc tịch khác nhau, mà còn bao gồm những trường hợp khác như các thương nhân nước ngoài mua bán hàng hóa tại Việt Nam, các thương nhân Việt Nam mua bán hàng hóa ở nước ngoài, mua bán hàng hóa ở khu chế xuất b. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa Có thể xem xét hợp đồng mua bán hàng hóa trong mối liên hệ với hợp đồng mua bán tài sản trong dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái riêng và cái chung. Nhiều vấn đề về hợp đồng mua bán hàng hóa được điều chỉnh bởi pháp luật không có sự khác biệt với các hợp đồng mua bán tài sản trong dân sự, như: giao kết hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu Bên cạnh đó, để phù hợp với bản chất thương mại của hợp đồng mua bán hàng hóa, một số vấn đề như chủ thể, hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ mua bán hàng hóa, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa được quy định trong pháp luật thương mại có tính chất là sự phát triển tiếp tục những quy định của dân luật truyền thống về hợp đồng mua bán tài sản. Với tư cách là hình thức pháp lý của quan hệ mua bán hàng hóa, hợp đồng mua bán hàng hóa có những đặc điểm nhất định, xuất phát từ bản chất thương mại của hành vi mua bán hàng hóa. Thứ nhất, về chủ thể, hợp đồng mua bán hàng hóa được thiết lập giữa các chủ thể chủ yếu là thương nhân. Theo quy định của Luật thương mại (2005), thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh40. Thương nhân là chủ thể của hợp đồng mua bán có thể là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài (đối với hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế). Ngoài chủ thể là thương nhân, các tổ chức, cá nhân không phải là thương nhân cũng có thể trở thành chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa. Hoạt động của bên chủ thể không phải là thương nhân và không nhằm mục đích lợi nhuận trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa phải tuân theo Luật Thương mại khi chủ 39 Xem các điều từ Điều 27 đến Điều 30 Luật Thương mại. 40 Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại. 88
9. thể này lựa chọn áp dụng Luật Thương mại41. Quy định này của Luật Thương mại (2005) phù hợp với học thuyết pháp lý về áp dụng pháp luật thương mại đối với các giao dịch hỗn hợp42. Thứ hai, về hình thức, hợp đồng mua bán hàng hóa có thể được thiết lập theo cách thức nào mà hai bên thể hiện được sự thỏa thuận mua bán hàng hóa giữa các bên. Hợp đồng mua bán có thể được thể hiện dưới hình thức lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể của các bên giao kết. Trong những trường hợp nhất định, pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng mua bán bằng hình thức văn bản. Điều 24 Luật Thương mại (2005) cũng quy định: "Hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó". Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là một ví dụ về trường hợp bắt buộc hình thức của hợp đồng mua bán phải bằng văn bản. Theo quy định của Luật Thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế phải được thể hiện dưới hình thức văn bản, hoặc bằng hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương43. Các hình thức có giá trị tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp dữ liệu44. Thứ ba, về đối tượng, hợp đồng mua bán hàng hóa có đối tượng là hàng hóa. Hiểu theo nghĩa thông thường, hàng hóa là sản phẩm lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích thỏa mãn nhu cầu của con người. Khái niệm hàng hóa được ghi nhận trong luật pháp các quốc gia trên thế giới hiện nay, mặc dù có những khác biệt nhất định, song đều có xu hướng mở rộng các đối tượng là hàng hóa được phép lưu thông thương mại. Cùng với sự phát triển của xã hội, hàng hóa ngày càng phong phú và đa dạng. Dựa vào tính chất pháp lý, hàng hóa được chia thành nhiều loại khác nhau như: Bất động sản, động sản, tài hữu hình, tài sản vô hình hoặc các quyền về tài sản Theo pháp luật thương mại của đa số các nước và trong nhiều điều ước quốc tế (như Hiệp định GATT, Hiệp định Thành lập khối thị trường chung Châu Âu, Công ước Viên 1980 về mua bán hàng hóa ), hàng hóa là đối tượng của mua bán thương mại được hiểu bao gồm những loại tài sản có hai thuộc tính cơ bản là: (i) Có thể đưa vào lưu thông và (ii) Có tính chất thương mại. Công ước Viên 1980 chỉ loại trừ (không áp dụng) đối với việc mua bán một số loại hàng hóa như: chứng khóan, giấy đảm bảo chứng từ và tiền lưu thông, điện năng, phương 41 Xem khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại. 42 Xem phần "Khái niệm Luật Thương mại", Chương 1. 43 Khoản 2 Điều 27 Luật Thương mại. 44 Khoản 15 Điều 3 Luật Thương mại. 89
10. tiện vận tải đường thuỷ, đường không, phương tiện vận tải bằng kinh khí cầu 45. Theo pháp luật Hoa Kỳ, hàng hóa bao gồm mọi thứ có thể dịch chuyển được (quyền sở hữu) vào thời gian xác định theo hợp đồng mua bán hàng hóa; hàng hóa có thể là hàng hóa đã có ở hiện tại hoặc hàng hóa sẽ có trong tương lai (future goods)46. Ở Việt Nam, trước khi có Luật Thương mại (2005), đối tượng được coi là hàng hóa bao gồm: Máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán47. Khái niệm hàng hóa theo cách hiểu này có phạm vi hẹp hơn so với quan niệm phổ biến trên thế giới. Trên thực tế, các hoạt động mua bán có tính chất thương mại ở Việt Nam không chỉ dừng lại ở đối tượng là các loại hàng hóa này. Khắc phục sự bất cập của Luật Thương mại (1997) về khái niệm hàng hóa, Luật Thương mại (2005) đã quy định: "Hàng hóa bao gồm:(i) Tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; (ii) Những vật gắn liền với đất đai48. Với cách hiểu về hàng hóa như vậy, hàng hóa là đối tượng mua bán có thể là hàng hóa hiện đang tồn tại hoặc hàng hóa sẽ có trong tương lai; hàng hóa có thể là động sản hoặc bất động sản được phép lưu thông thương mại. Thứ tư, về nội dung, hợp đồng mua bán hàng hóa thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ mua bán, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận tiền; còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hóa và trả tiền cho bên bán. Hành vi mua bán của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa có tính chất hành vi thương mại. Mục đích thông thường của các bên mua bán là lợi nhuận. Hợp đồng mua bán hàng hóa khác với hợp đồng thuê tài sản. Trong hợp đồng thuê tài sản, quyền chiếm hữu và sử dụng tài sản được chuyển dịch từ người cho thuê sang người thuê, song người cho thuê vẫn là chủ sở hữu tài sản cho thuê.49 Hợp đồng mua bán hàng hóa khác với hợp đồng tặng cho tài sản. Hợp đồng 45 Article 2, The United Nation Convention for the nternational sale of goods (Vienna Convention 1980). 46 R. Robert Rosenberg, William G. Ott, Edward E. Byers, Gordon W. Brown, Business Law, McGraw Hill Co, Inc 1983, trang 265. 47 Khoản 3 Điều 5 Luật Thương mại (1997). 48 Khoản 2 Điều 3 Luật Thương mại. 49 Điều 480 Bộ luật Dân sự 90
11. mua bán là hợp đồng song vụ, có tính đền bù; giá của hàng hóa luôn được xác định. Việc chuyển dịch quyền sở hữu hàng hóa luôn kèm theo yêu cầu đền bù tương ứng với giá trị hàng hóa theo thỏa thuận. Trong khi đó, hợp đồng tặng cho tài sản là hợp đồng đơn vụ. Khi tặng cho tài sản, bên tặng cho giao tài sản và giao quyền sở hữu tài sản cho bên được tặng cho mà không có yêu cầu đền bù50. Cũng cần phân biệt hợp đồng cung ứng dịch vụ với hợp đồng mua bán hàng hóa. Hợp đồng dịch vụ là hình thức của các quan hệ dịch vụ thương mại (có thể là các dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hóa, như dịch vụ logistic, dịch vụ trung gian thương mại, dịch vụ xúc tiến thương mại , có thể là các dịch vụ không gắn trực tiếp với mua bán hàng hóa như dịch vụ xây dựng, dịch vụ bảo hiểm, dịch vụ ngân hàng ). Trong các hợp đồng dịch vụ, đối tượng của hợp đồng là dịch vụ sẽ được chuyển giao từ bên cung cấp dịch vụ sang bên nhận dịch vụ. Sự khác biệt giữa hàng hóa và dịch vụ là cơ sở chủ yếu tạo nên sự khác biệt trong nội dung điều chỉnh pháp luật giữa hợp đồng mua bán hàng hóa và hợp đồng cung ứng dịch vụ trong thương mại. 4.2.2. Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa là các điều khoản do các bên thỏa thuận, thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng. Trong thực tiễn, các bên thỏa thuận nội dung hợp đồng càng chi tiết thì càng thuận lợi cho việc thực hiện hợp đồng. Pháp luật các nước có những cách khác nhau trong quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán, theo đó các bên phải thỏa thuận để giao kết hợp đồng. Các nước thuộc hệ thống luật Anh - Mỹ về cơ bản chỉ bắt buộc thỏa thuận về điều khoản đối tượng của hợp đồng mua bán51; những nội dung khác, nếu các bên không thỏa thuận cụ thể, có thể được viện dẫn tập quán thương mại để xác định. Trong khi đó, theo pháp luật các nước thuộc hệ thống Luật Châu Âu Lục địa, mà Cộng hòa Pháp là một ví dụ điển hình, thông thường hợp đồng mua bán cần phải thỏa thuận rõ về đối tượng, chất lượng và giá cả. Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế không quy định hợp đồng mua bán phải có những nội dung nào, và như vậy, nếu luật của một quốc gia thành viên công ước được chọn áp dụng có quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán, thì các bên phải tuân thủ những quy địng đó. Việc pháp luật quy định nội dung của hợp đồng mua bán, có ý nghĩa hướng các bên tập trung vào thỏa thuận những nội dung quan trọng của hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện, đồng thời phòng ngừa những tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng. Luật Thương mại (2005) không quy 50 Điều 465 Bộ luật Dân sự 51 Acticle 2 Uniform Commercial Code (UCC) 91
12. định bắt buộc các bên phải thỏa thuận những nội dung cụ thể nào trong hợp đồng mua bán hàng hóa52 . Mặc dù các nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hóa có thể xác định được dựa trên những quy định mang tính "khuyến nghị", "định hướng" của pháp luật53, thói quen và tập quán thương mại, nhưng trong điều kiện nhận thức của nhà kinh doanh còn nhiều hạn chế, thì điều này tiềm ẩn nguy cơ dẫn đến những rủi ro pháp lý, những tranh chấp trong hoạt động mua bán hàng hóa. Trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, xuất phát từ tính chất của quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại, có thể thấy những điều khoản quan trọng của hợp đồng mua bán hàng hóa bao gồm: đối tượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, thời hạn và địa điểm giao nhận hàng. Ngoài ra cần lưu ý, trong quan hệ mua bán hàng hóa, các bên không chỉ chịu sự ràng buộc bởi những điều khoản đã thỏa thuận với nhau (bằng lời nói hay văn bản hợp đồng), mà còn chịu sự ràng buộc bởi những quy định của pháp luật (những điều khoản pháp luật có quy định, nhưng các bên không thỏa thuận trong hợp đồng). 4.2.3. Giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Về lý thuyết, một hợp đồng mua bán có thể được hình thành theo bất cứ cách thức nào, theo đó chứng tỏ giữa các bên đã đạt được sự thỏa thuận. Thời điểm giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa là thời điểm mà các bên đã đạt được sự thỏa thuận. Trong quá trình xác lập hợp đồng mua bán hàng hóa, các vấn đề pháp lý cơ bản cần được làm rõ là: (i) Đề nghị giao kết hợp đồng; (ii) Chấp nhận đề nghị hợp đồng; (iii) Thời điểm giao kết và hiệu lực của hợp đồng. Những vấn đề này không được Luật Thương mại (2005) quy định cụ thể, vì vậy các quy định của Bộ luật Dân sự sẽ được áp dụng đối với việc giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa. a. Đề nghị giao kết hợp đồng mua bán Đề nghị giao kết hợp đồng nói chung có bản chất là hành vi pháp lý đơn phương của một chủ thể, có nội dung bày tỏ ý định giao kết hợp đồng với chủ thể khác theo những điều kiện xác định. Từ quy định của Điều 390 Bộ luật Dân sự, có thể định nghĩa đề nghị giao kết hợp đồng mua bán là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng mua bán và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xác định cụ thể. 52 Theo Luật Thương mại năm 1997 (Điều 50), các bên trong hợp đồng mua bán bắt buộc phải thỏa thuận đầy đủ những nội dung chủ yếu của hợp đồng (Tên hàng; Số lượng; Quy cách, chất lượng; Giá cả; Phương thức thanh toán; Địa điểm và thời hạn giao nhận hàng) thì hợp đồng mua bán mới có thể hình thành và có giá trị pháp lý. 53 Xem Điều 402 Bộ luật Dân sự. 92
13. Đề nghị hợp đồng mua bán có thể do bên bán hoặc bên mua thực hiện. Bộ luật dân sự cũng như Luật Thương mại (2005) không quy định về hình thức của đề nghị hợp đồng mua bán hàng hóa, song có thể dựa vào quy định về hình thức của hợp đồng mua bán (Điều 24 Luật Thương mại) để xác định hình thức của đề nghị hợp đồng, theo đó đề nghị hợp đồng có thể được thể hiện bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể hoặc kết hợp giữa các hình thức này. Đề nghị hợp đồng được gửi đến cho một hay nhiều chủ thể đã xác định. Hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng mua bán thông thường được bên đề nghị ấn định. Trường hợp bên đề nghị không ấn định thời điểm có hiệu lực của đề nghị hợp đồng thì đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên được đề nghị nhận được đề nghị đó. Căn cứ xác định bên được đề nghị đã nhận được đề nghị giao kết hợp đồng là: (i) Đề nghị được chuyển đến nơi cư trú (bên được đề nghị là cá nhân) hoặc trụ sở của bên được đề nghị (trường hợp bên được đề nghị là pháp nhân) (ii) Đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị; (iii) Bên được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các phương thức khác. Bên đề nghị phải chịu trách nhiệm về lời đề nghị của mình. Trong thời hạn đề nghị hợp đồng có hiệu lực, nếu bên được đề nghị thông báo chấp nhận vô điều kiện đề nghị hợp đồng thì hợp đồng mua bán hàng hóa hình thành và ràng buộc các bên. Nếu các bên không thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng thì phải chịu các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Bên đề nghị giao kết hợp đồng có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trong các trường hợp: (i) Bên được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng với thời điểm nhận được đề nghị; (ii) Điều kiện thay đổi hoặc rút lại đề nghị phát sinh trong trường hợp bên đề nghị có nêu rõ về việc được thay đổi hoặc rút lại đề nghị khi điều kiện đó phát sinh. Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực hiện quyền huỷ bỏ đề nghị do đã nêu rõ quyền này trong đề nghị thì phải thông báo cho bên được đề nghị và thông báo này chỉ có hiệu lực khi bên được đề nghị nhận được thông báo trước khi bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng. Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực trong các trường hợp: (i) Bên nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận; (ii) Hết thời hạn trả lời chấp nhận; (iii) Thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực; (iv) Thông báo về việc hủy bỏ đề nghị có hiệu lực; (v) Theo thoả thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời. b. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng mua bán 93
14. Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị. Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng được xác định khác nhau trong các trường hợp sau: - Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời thì việc trả lời chấp nhận chỉ có hiệu lực khi được thực hiện trong thời hạn đó; nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận được trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận này được coi là đề nghị mới của bên chậm trả lời. Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm vì lý do khách quan mà bên đề nghị biết hoặc phải biết về lý do khách quan này thì thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị. - Khi các bên trực tiếp giao tiếp với nhau, kể cả trong trường hợp qua điện thoại hoặc qua các phương tiện khác thì bên được đề nghị phải trả lời ngay có chấp nhận hoặc không chấp nhận, trừ trường hợp có thoả thuận về thời hạn trả lời. Bên được đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng, nếu thông báo này đến trước hoặc cùng với thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. c. Thời điểm giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa Về nguyên tắc chung, hợp đồng mua bán được giao kết vào thời điểm các bên đạt được sự thỏa thuận. Thời điểm giao kết hợp đồng được quy định khác nhau phụ thuộc vào cách thức giao kết và hình thức của hợp đồng. Theo tinh thần của Bộ luật Dân sự (2005) (Điều 404), có thể xác định thời điểm giao kết hợp đồng mua bán theo các trường hợp sau: - Hợp đồng được giao kết trực tiếp bằng văn bản: Thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản. - Hợp đồng được giao kết gián tiếp bằng văn bản (thông qua các tài liệu giao dịch): Thời điểm đạt được sự thỏa thuận được xác định theo thuyết "tiếp nhận", theo đó, hợp đồng được giao kết khi bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng. - Hợp đồng được giao kết hợp đồng bằng lời nói: Thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp đồng. Các bên có thể sử những biện pháp, chứng cứ hợp pháp để chứng minh việc "các bên đã thỏa thuận" về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa bằng lời nói. Cần lưu ý, sự im lặng của bên được đề nghị cho đến khi hết thời hạn trả lời 94
15. cũng có thể là căn xác định hợp đồng mua bán đã được giao kết, nếu có thoả thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng (khoản 2 Điều 404 Bộ luật Dân sự). Hợp đồng mua bán hàng hóa có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác (Điều 405 Bộ luật Dân sự). 4.2.4. Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa Luật Thương mại không quy định cụ thể các điều kiện để hợp đồng mua bán có hiệu lực. Vì vậy khi xem xét hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa, cần dựa trên các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự quy định trong Bộ luật Dân sự. Căn cứ vào quy định của Bộ luật Dân sự (Điều 122) và các quy định có liên quan, có thể xác định một hợp đồng mua bán hàng hóa có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây: Thứ nhất, các chủ thể tham gia hợp đồng mua bán phải có năng lực chủ thể để thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Trong thực tiễn hoạt động mua bán, chủ thể tham gia hợp đồng mua bán chủ yếu là các thương nhân54. Khi tham gia hợp đồng mua bán nhằm mục đích lợi nhuận, các thương nhân phải đáp ứng điều kiện có đăng ký kinh doanh hợp pháp đối với hàng hóa được mua bán. Trường hợp mua bán sản phẩm, hàng hóa có điều kiện kinh doanh, thương nhân còn phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh đó theo quy định của pháp luật. Thứ hai, đại diện của các bên giao kết hợp đồng mua bán phải đúng thẩm quyền. Đại diện hợp pháp của chủ thể hợp đồng có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền. Khi xác định thẩm quyền giao kết hợp đồng mua bán, cần lưu ý quy định tại Điều 145 BLDS, theo đó khi người không có quyền đại diện giao kết, thực hiện hợp đồng mua bán, sẽ không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với bên hợp đồng được đại diện, trừ trường hợp được người đại diện hợp pháp của bên được đại diện chấp thuận. Bên đã giao kết hợp đồng với người không có quyền đại diện phải thông báo cho bên kia để trả lời trong thời hạn ấn định; nếu hết thời hạn này mà không có trả lời thì hợp đồng đó không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với bên được đại diện, nhưng người không có quyền đại diện vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên đã giao kết hợp đồng với mình, trừ trường hợp bên đã giao dịch biết hoặc phải biết về việc không có quyền đại diện. Thứ ba, mục đích và nội dung của hợp đồng mua bán không vi phạm điều 54 Theo tinh thần của Luật Thương mại, luật này chủ yếu được áp dụng để điều chỉnh các quan hệ mua bán giữa các thương nhân với nhau nhằm mục đích lợi nhuận. Luật Thương mại có thể được áp dụng với quan hệ mua bán khi một bên không nhằm mục đích lợi nhuận, nếu bên không nhằm mục đích lợi nhuận đó chọn áp dụng Luật Thương mại (Điều 1 Luật Thương mại) 95
16. cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng không bị cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật. Tùy thuộc vào từng giai đoạn của nền kinh tế, xuất phát từ yêu cầu quản lý nhà nước mà những hàng hóa bị cấm kinh doanh được pháp luật quy định một cách phù hợp55. Thứ tư, hợp đồng mua bán được giao kết đảm bảo các nguyên tắc của hợp đồng theo quy định của pháp luật. Việc quy định nguyên tắc giao kết hợp đồng nhằm đảm bảo sự thỏa thuận của các bên phù hợp với ý chí thực của họ, hướng đến những lợi ích chính đáng của các bên, đồng thời không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ. Theo quy định của Bộ luật Dân sự , việc giao kết hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán phải tuân theo các nguyên tắc: tự do giao kết những không trái pháp luật vừa đạo đức xã hội; tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng56. Những hành vi cưỡng ép, đe dọa, lừa dối để giao kết hợp đồng, là lý do dẫn đến hợp đồng mua bán không có hiệu lực. Thứ năm, hình thức hợp đồng phù hợp với quy định của pháp luật. Để hợp đồng mua bán có hiệu lực, nội dung hợp đồng phải được xác lập theo những hình thức được pháp luật thừa nhận. Theo Điều 24 Luật Thương mại (2005), hợp đồng mua bán hàng hóa được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành vi cụ thể. Đối với các loại hợp đồng mua bán hàng hóa mà pháp luật quy định phải được lập thành văn bản thì phải tuân theo các quy định đó. Như vậy, trường hợp các bên không tuân thủ hình thức hợp đồng khi pháp luật bắt buộc phải thỏa thuận bằng văn bản (ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng mua bán nhà ở nhằm mục đích kinh doanh , sẽ là lý do dẫn đến hợp đồng mua bán bị vô hiệu. 4.2.5. Thực hiện hợp đồng mua hàng hóa 4.2.5.1. Nguyên tắc thực hiện hợp đồng mua bán Những thỏa thuận trong hợp đồng có hiệu lực sẽ có giá trị ràng buộc các bên; hợp đồng có tính chất là "luật" giữa các bên. Các bên phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận theo đúng hợp đồng. Để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng mang lại lợi ích cho các bên, đồng thời không xâm hại đến những lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ, pháp luật quy định những nguyên tắc, có tính chất bắt buộc phải tuân theo đối với các chủ thể trong quá trình thức hiện hợp đồng. Theo quy định của Bộ luật Dân sự, việc thực hiện hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán nói riêng phải tuân theo các nguyên tắc sau đây: 55 Danh mục hàng hóa cấm kinh doanh thương mại hiện nay được ban hành kèm theo Nghị định số 11/1999/NĐ- CP ngày 03/3/1999 của Chính phủ, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định của Chính phủ Số 73/2002/NĐ-CP ngày 20/8/ 2002. 56 Điều 389 Bộ luật Dân sự. 96
17. - Thực hiện đúng hợp đồng, đúng đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức và các thoả thuận khác; - Thực hiện một cách trung thực, theo tinh thần hợp tác và có lợi nhất cho các bên, bảo đảm tin cậy lẫn nhau; - Không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác57. 7.2.5.2. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán Quyền và nghĩa vụ của các bên được xác định bởi hợp đồng giữa các bên và quy định của pháp luật. Trong thực tiễn, không thể tiên liệu đầy đủ các quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên trong mọi quan hệ hợp đồng mua bán, bởi lẽ, sự sáng tạo của các bên trong thỏa thuận hợp đồng là vô cùng, phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh của các bên. Trong mục này sẽ phân tích những nghĩa vụ cơ bản của các các bên trong hợp đồng mua bán, phát sinh khi các bên không có thỏa thuận (hoặc thỏa thuận trái pháp luật) trong hợp đồng. * Nghĩa vụ cơ bản của bên bán Giao hàng là nghĩa vụ cơ bản nhất của bên bán trong hợp đồng mua bán hàng hóa. Việc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên bán đều có liên quan và nhằm mục đích hoàn thành nghĩa vụ giao hàng hóa cho bên mua. Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, bên bán phải giao hàng, chứng từ theo thỏa thuận trong hợp đồng về số lượng, chất lượng, cách thức đóng gói, bảo quản và các quy định khác trong hợp đồng. Trường hợp không có thỏa thuận cụ thể, bên bán có nghĩa vụ giao hàng và chứng từ liên quan theo quy định của pháp luật. Giao hàng đúng đối tượng và chất lượng: Đối tượng và chất lượng hàng hóa là những nội dung cơ bản của hợp đồng mua bán hàng hóa. Bên bán phải thực hiện giao hàng đúng đối tượng và chất lượng theo thỏa thuận và quy định của pháp luật. Trong việc giao nhận hàng hóa, vấn đề xác định hàng hóa có phù hợp với hợp đồng về đối tượng và chất lượng hay không có ý nghĩa rất quan trọng. Về nguyên tắc, phải căn cứ vào nội dung cụ thể của hợp đồng để xác định vấn đề này. Trường hợp không thể xác định được theo hợp đồng thì phải căn cứ vào quy định của pháp luật. Theo quy định của Luật Thương mại (2005), trường hợp căn cứ vào hợp đồng không xác định rõ được hàng hóa giao có phù hợp với hợp đồng hay không, thì hàng hóa được coi là không phù hợp với hợp đồng nếu thuộc các trường hợp sau: - Không phù hợp với mục đích sử dụng thông thường của các hàng hóa cùng chủng loại; 57 Điều 412 Bộ luật Dân sự. 97
18. - Không phù hợp với bất kỳ mục đích cụ thể nào mà bên mua đã cho bên bán biết hoặc bên bán phải biết vào thời điểm giao kết hợp đồng; - Không bảo đảm chất lượng như chất lượng của mẫu hàng hóa mà bên bán đã giao cho bên mua; - Không được bảo quản, đóng gói theo cách thức thông thường đối với loại hàng hóa đó hoặc không theo cách thức thích hợp để bảo quản hàng hóa trong trường hợp không có cách thức bảo quản thông thường. Khi hàng hóa giao không phù hợp với hợp đồng, bên mua có quyền từ chối nhận hàng. Trách nhiệm đối với hàng hóa không phù hợp với hợp đồng (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác) được xác định như sau: - Bên bán không chịu trách nhiệm về bất kỳ khiếm khuyết nào của hàng hóa nếu vào thời điểm giao kết hợp đồng bên mua đã biết hoặc phải biết về những khiếm khuyết đó; - Trong thời hạn khiếu nại theo quy định (trừ trường hợp bên mua đã biết hoặc phải biết về những khiếm khuyết của hàng hóa), bên bán phải chịu trách nhiệm về bất kỳ khiếm khuyết nào của hàng hóa đã có trước thời điểm chuyển rủi ro cho bên mua, kể cả trường hợp khiếm khuyết đó được phát hiện sau thời điểm chuyển rủi ro; - Bên bán phải chịu trách nhiệm về khiếm khuyết của hàng hóa phát sinh sau thời điểm chuyển rủi ro nếu khiếm khuyết đó do bên bán vi phạm hợp đồng58. Nếu hợp đồng chỉ quy định thời hạn giao hàng và không xác định thời điểm giao hàng cụ thể mà bên bán giao hàng trước khi hết thời hạn giao hàng và giao thiếu hàng hoặc giao hàng không phù hợp với hợp đồng thì bên bán vẫn có thể giao phần hàng còn thiếu hoặc thay thế hàng hóa cho phù hợp với hợp đồng hoặc khắc phục sự không phù hợp của hàng hóa trong thời hạn còn lại. Khi bên bán thực hiện việc khắc phục này mà gây bất lợi hoặc làm phát sinh chi phí bất hợp lý cho bên mua thì bên mua có quyền yêu cầu bên bán khắc phục bất lợi hoặc chịu chi phí đó59. Trường hợp không có thỏa thuận khác, người mua có quyền từ chối nhận phần hàng hóa giao thừa, người bán phải nhận lại số hàng thừa và chịu mọi chi phí liên quan. Trường hợp người mua nhận số hàng thừa thì phải thanh toán số hàng này theo giá do các bên thỏa thuận. Trong thực tiễn mua bán những loại hàng hóa khó xác định chính xác tuyệt đối số lượng theo hợp đồng (ngũ cốc, than, quặng ), điều khoản đối tượng của hợp đồng mua bán thường được các bên thỏa thuận về đúng sai của số lượng hàng hóa. Trong trường hợp này, việc 58 Điều 39 Luật Thương mại 59 Điều 41 Luật Thương mại 98
19. giao hàng hóa trong phạm vi đúng sai số lượng theo hợp đồng được coi là giao hàng đúng hợp đồng. Giao chứng từ kèm theo hàng hóa: Trong nhiều trường hợp, việc giao hàng hóa còn bao gồm cả việc giao các chứng từ liên quan đến hàng hóa (chứng nhận chất lượng, chứng nhận nguồn gốc xuất xứ, vận đơn ). Theo Luật Thương mại (2005), trường hợp có thỏa thuận về việc giao chứng từ thì bên bán có nghĩa vụ giao chứng từ liên quan đến hàng hóa cho bên mua trong thời hạn, tại địa điểm và bằng phương thức đã thỏa thuận; Trường hợp không có thỏa thuận về thời hạn, địa điểm giao chứng từ liên quan đến hàng hóa cho bên mua thì bên bán phải giao chứng từ liên quan đến hàng hóa cho bên mua trong thời hạn và tại địa điểm hợp lý để bên mua có thể nhận hàng; Trường hợp bên bán đã giao chứng từ liên quan đến hàng hóa trước thời hạn thỏa thuận thì bên bán vẫn có thể khắc phục những thiếu sót của các chứng từ này trong thời hạn còn lại ; khi bên bán thực hiện việc khắc phục những thiếu sót của các chứng từ mà gây bất lợi hoặc làm phát sinh chi phí bất hợp lý cho bên mua thì bên mua có quyền yêu cầu bên bán khắc phục bất lợi hoặc chịu chi phí đó60. Việc giao hàng có thể được thực hiện thông qua người thứ ba (ví dụ thông qua người làm dịch vụ Logistic, giao hàng qua người làm dịch vụ vận chuyển ). Các bên có thể thỏa thuận về vấn đề rủi ro đối với hàng hóa khi giao hàng qua người thứ ba. Trường hợp các bên không có thỏa thuận thì người bán được coi là đã hoàn thành nghĩa vụ giao hàng sau khi đã giao hàng cho người thứ ba theo các điều kiện giao hàng do hai bên thỏa thuận. Giao hàng đúng thời hạn: Những nội dung liên quan đến điều khoản giao hàng như thời gian, địa điểm, phương thức giao hàng thường được các bên thỏa thuận phù hợp với đặc điểm của hàng hóa trong hợp đồng61. Trường hợp các bên không thỏa thuận những vấn đề này trong hợp đồng thì áp dụng quy định của pháp luật hoặc tập quán. Theo Luật Thương mại năm 2005, trường hợp chỉ có thỏa thuận về thời hạn giao hàng mà không xác định thời điểm giao hàng cụ thể thì bên bán có quyền giao hàng vào bất kỳ thời điểm nào trong thời hạn đó và phải thông báo trước cho bên mua; trường hợp không có thỏa thuận về thời hạn giao hàng thì bên bán phải giao hàng trong một thời hạn hợp lý sau khi giao kết hợp đồng62. Giao hàng đúng địa điểm: Bên bán phải giao hàng đúng địa điểm theo thỏa thuận trong hợp đồng. Nếu các bên không có thoả thuận về địa điểm giao hàng thì địa điểm giao hàng được xác định như sau: 60 Điều 42 Luật Thương mại 61 Theo Luật Thương mại năm 1997 (Điều 50), địa điểm và thời hạn giao nhận hàng là nội dung bắt buộc các bên phải thỏa thuận trong hợp đồng. 62 Điều 37 Luật Thương mại 99
20. - Trường hợp hàng hóa là vật gắn liền với đất đai thì bên bán phải giao hàng tại nơi có hàng hóa đó; - Trường hợp trong hợp đồng có quy định về vận chuyển hàng hóa thì bên bán có nghĩa vụ giao hàng cho người vận chuyển đầu tiên; - Trường hợp trong hợp đồng không có quy định về vận chuyển hàng hóa, nếu vào thời điểm giao kết hợp đồng, các bên biết được địa điểm kho chứa hàng, địa điểm xếp hàng hoặc nơi sản xuất, chế tạo hàng hóa thì bên bán phải giao hàng tại địa điểm đó; - Trong các trường hợp khác, bên bán phải giao hàng tại địa điểm kinh doanh của bên bán, nếu không có địa điểm kinh doanh thì phải giao hàng tại nơi cư trú của bên bán được xác định tại thời điểm giao kết hợp đồng mua bán63. Kiểm tra hàng hóa trước khi giao hàng: Quy định về kiểm tra hàng hóa trước khi giao hàng là điểm khác biệt rất đáng lưu ý của Luật Thương mại so với quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng mua bán tài sản. Việc kiểm tra hàng hóa trước khi giao là yêu cầu rất cần thiết đối với giao dịch mua bán trong thương mại, ngăn ngừa những sai sót trong việc giao hàng, tăng khả năng thực hiện hiệu quả việc mua bán. Theo Luật Thương mại, trường hợp có thỏa thuận về quyền kiểm tra hàng của bên mua, thì bên bán phảo bảo đảm cho bên mua có điều kiện tiến hành việc kiểm tra. Bên mua phải kiểm tra hàng hóa trong một thời gian ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép. Nếu bên mua không thực hiện việc kiểm tra hàng hóa theo thỏa thuận, thì bên bán có quyền giao hàng theo hợp đồng. Sau khi kiểm tra hàng, nếu phát hiện hàng hóa không phù hợp với hợp đồng, bên mua phải thông báo cho bên bán trong một thời hạn hợp lý. Nếu bên mua không thực hiện việc thông báo này, bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm về những khiếm khuyết của hàng hóa, trừ trường hợp các khiếm khuyết của hàng hóa không thể phát hiện được trong quá trình kiểm tra bằng biện pháp thông thường và bên bán đã biết hoặc phải biết về các khiếm khuyết đó nhưng không thông báo cho bên mua64. Đảm bảo quyền sở hữu đối hàng hóa mua bán: Bên bán phải bảo đảm quyền sở hữu đối với hàng hóa giao cho bên mua. Bên bán phải đảm bảo tính hợp pháp về quyền sở hữu và việc chuyển giao quyền sở hữu đối với hàng hóa giao cho bên mua; đảm bảo quyền sở hữu của bên mua đối với hàng hóa đã bán không bị tranh chấp bởi bên thứ ba. Trong trường hợp hàng hóa bị người thứ ba tranh chấp thì bên bán phải đứng về phía bên mua để bảo vệ quyền lợi của bên mua; nếu người thứ ba có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản mua bán thì 63 Điều 35 khoản 2 Luật Thương mại 64 Điều 44 Luật Thương mại 100
21. bên mua có quyền huỷ bỏ hợp đồng và yêu cầu bên bán bồi thường thiệt hại65. Để đảm bảo quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa mua bán, pháp luật quy định bên bán không được bán hàng hóa vi phạm quyền sở hữu trí tuệ. Bên bán phải chịu trách nhiệm trong trường hợp có tranh chấp liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa đã bán. Trường hợp bên mua yêu cầu bên bán phải tuân theo bản vẽ kỹ thuật, thiết kế, công thức hoặc những số liệu chi tiết do bên mua cung cấp thì bên mua phải chịu trách nhiệm về các khiếu nại liên quan đến những vi phạm quyền sở hữu trí tuệ phát sinh từ việc bên bán đã tuân thủ những yêu cầu của bên mua66. Chuyển giao quyền sở hữu hàng hóa cho bên mua: Việc xác định quyền sở hữu hàng hóa đã được chuyển giao cho bên mua hay chưa, địa điểm và thời gian diễn ra việc chuyển giao quyền sở hữu hàng hóa, có ý nghĩa rất quan trọng (xác định tài sản của doanh nghiệp, giải quyết phá sản, xác định trách nhiệm về rủi ro đối với hàng hóa ). Theo Luật Thương mại (2005), trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác, quyền sở hữu được chuyển từ bên bán sang bên mua kể từ thời điểm hàng hóa được chuyển giao67. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận, quyền sở hữu hàng hóa có thể được chuyển giao ở những thời điểm khác nhau, tùy thuộc tính chất của việc chuyển giao hàng hóa và phương thức mua bán. Thông thường, đối với hàng hóa mua bán mà khi giao nhận được dịch chuyển về mặt cơ học, thì quyền sở hữu hàng hóa được chuyển giao cho người mua khi người bán hoàn thành nghĩa vụ giao hàng. Đối với những hàng hóa mua bán không dịch chuyển cơ học khi giao nhận (hàng hóa là tài sản gắn liền với đất đai), việc giao nhận hàng hóa được thực hiện thông qua việc giao nhận chứng từ (documentary of title) về hàng hóa, thì quyền sở hữu hàng hóa được chuyển giao cho người mua khi hoàn tất việc chuyển giao các chứng từ về hàng hóa. Đối với hàng hóa mua bán mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì quyền sở hữu hàng hóa được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm hoàn thành thủ tục đăng ký quyền sở hữu đối với hàng hóa đó. Trường hợp hàng hóa không dịch chuyển khi giao nhận và cũng không có chứng từ về hàng hóa, quyền sở hữu hàng hóa được coi là đã chuyển giao tại địa điểm và thời gian hợp đồng có hiệu lực. Trường hợp mua bán hàng hóa theo phương thức mua sau khi sử dụng thử, thì trong thời hạn dùng thử, hàng hóa vẫn thuộc sở hữu của bên bán. Tuy nhiên, trong thời gian dùng thử, quyền sở hữu hàng hóa của bên bán bị hạn chế; bên 65 Điều 443 Bộ luật Dân sự. 66 Điều 46 Luật Thương mại. 67 Điều 62 Luật Thương mại. 101
22. bán không được bán, tặng cho, cho thuê, trao đổi, thế chấp, cầm cố hàng hóa khi bên mua chưa trả lời. Trường hợp hàng hóa được mua bán theo phương thức trả chậm, trả dần, thì bên bán được bảo lưu quyền sở hữu của mình đối với hàng hóa đã giao cho đến khi bên mua trả đủ tiền, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Rủi ro đối với hàng hóa: Trong thực tiễn mua bán hàng hóa, có thể xảy ra những sự kiện khách quan làm mất mát, hư hỏng hàng hóa (bị trộm cắp, bị hư hỏng do thiên tai, địch họa ), hàng hóa có thể bị mất mát, hư hỏng trên đường vận chuyển, trước hay trong khi giao nhận hàng. Có thể nêu ra một số ví dụ: (i) Hai công ty giao kết hợp đồng mua bán một chiếc xe hơi, hai bên thỏa thuận sẽ giao nhận hàng một ngày sau khi giao kết hợp đồng; tối ngày giao kết hợp đồng, chiếc xe hơi bị đánh cắp; (ii) Công ty đóng tàu thỏa thuận bán một chiếc tàu biển cho công ty vận tải biển, chiếc tàu biển đã bị đắm do bão ngay trước khi bên mua kịp nhận tàu; (iii) Hai công ty thỏa thuận mua bán một lô hàng đang trên đường vận chuyển, sau khi các bên giao kết hợp đồng, chiếc tàu chở hàng đã gặp tai nạn. Trong những trường hợp như vậy, yêu cầu rất quan trọng đặt ra là phải xác định trách nhiệm gánh chịu rủi ro đối với hàng hóa. Về nguyên tắc chung, việc xác định trách nhiệm chịu rủi ro đối với hàng hóa trước hết cần căn cứ vào sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng. Trường hợp các bên không có thỏa thuận thì áp dụng quy định của pháp luật. Theo Luật Thương mại (2005), vấn đề xác định trách nhiệm về rủi ro đối với hàng hóa được quy định cho các trường hợp sau68: Thứ nhất, chuyển rủi ro trong trường hợp có địa điểm giao hàng xác định: Nếu bên bán có nghĩa vụ giao hàng cho bên mua tại một địa điểm nhất định thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa được chuyển cho bên mua khi hàng hóa đã được giao cho bên mua hoặc người được bên mua uỷ quyền đã nhận hàng tại địa điểm đó, kể cả trong trường hợp bên bán được uỷ quyền giữ lại các chứng từ xác lập quyền sở hữu đối với hàng hóa. Thứ hai, chuyển rủi ro trong trường hợp không có địa điểm giao hàng xác định: Nếu hợp đồng có quy định về việc vận chuyển hàng hóa và bên bán không có nghĩa vụ giao hàng tại một địa điểm nhất định thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa được chuyển cho bên mua khi hàng hóa đã được giao cho người vận chuyển đầu tiên. Thứ ba, chuyển rủi ro trong trường hợp giao hàng cho người nhận hàng để giao mà không phải là người vận chuyển (ví dụ: người làm dịch vụ logicstics): nếu hàng hóa đang được người nhận hàng để giao nắm giữ mà không phải là 68 Điều 57 - Điều 61 Luật Thương mại. 102
23. người vận chuyển thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa được chuyển cho bên mua thuộc một trong các trường hợp: (i) Khi bên mua nhận được chứng từ sở hữu hàng hóa; (ii) Khi người nhận hàng để giao xác nhận quyền chiếm hữu hàng hóa của bên mua. Thứ tư, chuyển rủi ro trong trường hợp mua bán hàng hóa đang trên đường vận chuyển: Nếu đối tượng của hợp đồng là hàng hóa đang trên đường vận chuyển thì rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa được chuyển cho bên mua kể từ thời điểm giao kết hợp đồng. Ngoài ra, trong các trường hợp khác, rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa được chuyển cho bên mua, kể từ thời điểm hàng hóa thuộc quyền định đoạt của bên mua và bên mua vi phạm hợp đồng do không nhận hàng. Cần lưu ý thêm rằng, bên mua không chịu rủi ro về mất mát hoặc hư hỏng hàng hóa, nếu hàng hóa không được xác định rõ ràng bằng ký mã hiệu, chứng từ vận tải, không được thông báo cho bên mua hoặc không được xác định bằng bất kỳ cách thức nào khác. Nghĩa vụ bảo hành hàng hóa: Bảo hành là việc bên bán, trong một thời hạn nhất định, phải chịu trách nhiệm về hàng hóa sau khi đã giao hàng hóa cho bên mua. Việc bảo hành được thực hiện theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Theo quy định của Luật Thương mại 2005, trường hợp hàng hóa mua bán có bảo hành thì bên bán phải chịu trách nhiệm bảo hành hàng hóa đó theo nội dung và thời hạn đã thỏa thuận. Bên bán phải thực hiện nghĩa vụ bảo hành trong thời gian ngắn nhất mà hoàn cảnh thực tế cho phép. Bên bán phải chịu các chi phí về việc bảo hành, trừ trường hợp có thoả thuận khác (Điều 49 Luật Thương mại). Những vấn đề về bảo hành hàng hóa không được quy định cụ thể trong Luật Thương mại (quyền yêu cầu bảo hành, phương thức thực hiện nghĩa vụ bảo hành, bồi thường thiết hại trong thời hạn bảo hành ), nều các bên không thỏa thuận thì áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự (Điều 446 - Điều 448). * Nghĩa vụ cơ bản của bên mua Nghĩa vụ nhận hàng và thanh toán tiền: Nhận hàng và thanh toán tiền là nghĩa vụ cơ bản của bên mua, tương xứng với nghĩa vụ giao hàng và chuyển quyền sở hữu hàng hóa của bên bán. Nhận hàng được hiểu là việc bên mua tiếp nhận trên thực tế hàng hóa từ bên bán. Bên mua hàng hóa có nghĩa vụ nhận hàng theo thoả thuận. Khi nhận hàng, bên mua phải thực hiện những công việc hợp lý để giúp bên bán giao hàng; những công việc này có thể khác nhau trong những trường hợp cụ thể (hỗ trợ bên bán về thủ tục giao hàng, hướng dẫn về phương thức vận chuyển, điều kiện bốc dỡ hàng hóa ). Cần lưu ý, việc nhận hàng trên thực tế không đồng nghĩa với việc người mua đã chấp nhận về hàng hóa được giao. Theo Luật Thương mại, sau khi hoàn thành việc giao nhận, bên bán vẫn 103
24. phải chịu trách nhiệm về những khiếm khuyết của hàng hóa đã được giao, nếu các khiếm khuyết của hàng hóa không thể phát hiện được trong quá trình kiểm tra bằng biện pháp thông thường và bên bán đã biết hoặc phải biết về các khiếm khuyết đó nhưng không thông báo cho bên mua.69 Khi bên bán đã sẵn sàng giao hàng theo đúng hợp đồng, mà bên mua không tiếp nhận thì bị coi là vi phạm hợp đồng và phải chịu các biện pháp chế tài theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. Trường hợp này bên bán phải áp dụng các biện pháp cần thiết trong khả năng có thể, với chi phi phí hợp lý để lưu giữ, bảo quản hàng hóa và có quyền yêu cầu bên mua thanh toán chi phí đã bỏ ra. Đối với hàng hóa có nguy cơ bị hư hỏng thì bên bán có quyền bán hàng hóa và trả cho bên mua khoản tiền thu được từ việc bán hàng hóa sau khi trừ đi chi phí hợp lý để bảo quản và bán hàng hóa70. Nghĩa vụ thanh toán: Thanh toán là nghĩa vụ quan trọng nhất của bên mua trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa. Bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán theo thỏa thuận trong hợp đồng. Điều khoản thanh toán được các bên thỏa thuận thông thường bao gồm những nội dung cụ thể về đồng tiền thanh toán, phương thức thanh toán, thời hạn, địa điểm thanh toán, trình tự, thủ tục thanh toán Bên mua phải thực hiện đúng những nội dung này theo thỏa thuận. Trường hợp các bên không có thỏa thuận về những nội dung cụ thể liên quan đến việc thanh toán, thì áp dụng quy định của pháp luật. Luật Thương mại đã dự liệu một số vấn đề sau đây về điều khoản thanh toán trong hợp đồng mua bán: Địa điểm thanh toán: Trường hợp không có thỏa thuận về địa điểm thanh toán cụ thể thì bên mua phải thanh toán cho bên bán tại một trong các địa điểm sau đây: - Địa điểm kinh doanh của bên bán được xác định vào thời điểm giao kết hợp đồng, nếu không có địa điểm kinh doanh thì tại nơi cư trú của bên bán; - Địa điểm giao hàng hoặc giao chứng từ, nếu việc thanh toán được tiến hành đồng thời với việc giao hàng hoặc giao chứng từ. Thời hạn thanh toán: Trường hợp các bên không có thỏa thuận, thời hạn thanh toán được xác định như sau: - Bên mua phải thanh toán cho bên bán vào thời điểm bên bán giao hàng hoặc giao chứng từ liên quan đến hàng hóa; - Bên mua không có nghĩa vụ thanh toán cho đến khi có thể kiểm tra xong hàng hóa trong trường hợp có thỏa thuận về việc bên mua có quyền kiểm tra 69 Khoản 5 Điều 44 Luật Thương mại. 70 Điều 288 Bộ luật Dân sự. 104
25. hàng hóa trước khi giao. Bên mua vẫn phải thanh toán tiền mua hàng trong trường hợp hàng hóa mất mát, hư hỏng sau thời điểm rủi ro được chuyển từ bên bán sang bên mua, trừ trường hợp mất mát, hư hỏng do lỗi của bên bán gây ra71. Xác định giá: Trường hợp không có thoả thuận về giá hàng hóa, không có thoả thuận về phương pháp xác định giá và cũng không có bất kỳ chỉ dẫn nào khác về giá thì giá của hàng hóa được xác định theo giá của loại hàng hóa đó trong các điều kiện tương tự về phương thức giao hàng, thời điểm mua bán hàng hóa, thị trường địa lý, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá72. Chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán: Trường hợp bên mua chậm thanh toán tiền hàng và các chi phí hợp lý khác thì bên bán có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác73. Quy định này của Luật Thương mại có sự khác biệt với quy định của Bộ luật Dân sự về xử lý vi phạm chậm thanh toán tiền trong hợp đồng mua bán tài sản, theo đó việc trong trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác74. Có thể nhận thấy, quy định của Luật Thương mại về xử lý vi phạm nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng mua bán phù hợp với yêu cầu của quan hệ mua bán hàng hóa trong thương mại, đáp ứng yêu cầu vận động của vốn kinh doanh trong điều kiện kinh tế thị trường. Ngừng thanh toán: Trừ trường hợp có thoả thuận khác, việc ngừng thanh toán tiền mua hàng của bên mua được xác định như sau: - Bên mua có bằng chứng về việc bên bán lừa dối thì có quyền tạm ngừng việc thanh toán; - Bên mua có bằng chứng về việc hàng hóa đang là đối tượng bị tranh chấp thì có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi việc tranh chấp đã được giải quyết; - Bên mua có bằng chứng về việc bên bán đã giao hàng không phù hợp với 71 Điều 50 Luật Thương mại. 72 Điều 52 Luật Thương mại. 73 Điều 306 Luật Thương mại 74 Điều 305 Bộ luật Dân sự 105
26. hợp đồng thì có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi bên bán đã khắc phục sự không phù hợp đó; - Trường hợp tạm ngừng thanh toán vì hàng hóa là đối tượng của tranh chấp hoặc hàng hóa giao không phù hợp với hợp đồng mà bằng chứng do bên mua đưa ra không xác thực, gây thiệt hại cho bên bán thì bên mua phải bồi thường thiệt hại đó và chịu các chế tài khác theo quy định của pháp luật75. 4.2.6. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa 4.2.6.1. Khái niệm và vai trò của trách nhiệm hợp đồng mua bán hàng hóa Khi một hợp đồng mua bán hàng hóa được xác lập có hiệu lực pháp luật, các bên có nghĩa vụ phải thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận. Việc vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán (không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ), sẽ dẫn đến bên vi phạm phải chịu những chế tài do pháp luật quy định. Về bản chất, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán là dạng cụ thể của trách nhiệm pháp lý phát sinh trong lĩnh vực mua bán hàng hóa. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa có những đặc điểm cơ bản là: (i) Được áp dụng trên cơ sở hành vi vi phạm hợp đồng mua bán có hiệu lực pháp luật; (ii) Nội dung gắn liền với việc thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc trách nhiệm về tài sản; (iii) Do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền áp dụng hoặc do bên bị vi phạm áp dụng trên cơ sở pháp luật. Chế định trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa có nội dung chủ yếu là các quy định về căn cứ áp dụng trách nhiệm, các hình thức trách nhiệm và các trường hợp miễn trách nhiệm. Những quy định này có ý nghĩa quan trọng đối với việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng mua bán cũng như đảm bảo tính nghiêm minh của pháp luật về mua bán hàng hóa. Vai trò của chế định trách nhiệm hợp đồng mua bán hàng hóa thể hiện ở những khía cạnh cơ bản sau: - Chế định trách nhiệm hợp đồng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa. Khi tham gia quan hệ hợp đồng mua bán, các bên đều nhằm đạt được những lợi ích nhất định. Hành vi vi phạm hợp đồng mua bán luôn tiềm ẩn nguy cơ xâm hại lợi ích của bên bị vi phạm (làm mất mát, hư hỏng hàng hóa, giảm sút thu nhập, lợi nhuận ). Để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, chế định trách nhiệm hợp đồng mua bán cho phép bên bị vi phạm tự mình hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các hình thức trách nhiệm (chế tài) đối với bên vi phạm (buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ hợp đồng, 75 Điều 51 Luật Thương mại 106
27. hủy bỏ hợp đồng). Bên cạnh đó, chế định trách nhiệm hợp đồng mua bán cũng bảo vệ quyền lợi của bên vi phạm. Với việc quy định rõ ràng các căn cứ, thủ tục áp dụng trách nhiệm, các trường hợp hợp miễn trách nhiệm , chế định trách nhiệm hợp đồng mua bán bảo đảm cho bên vi phạm chỉ phải chịu trách nhiệm về những thiệt hại do pháp luật quy định, bảo vệ bên vi phạm trước những hiện tượng tiêu cực trong xử lý vi phạm hợp đồng. - Chế định trách nhiệm hợp đồng ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa, nâng cao ý thức trách nhiệm của các chủ thể hợp đồng trong việc thực hiện hợp đồng. Chế định trách nhiệm hợp đồng chủ trương áp dụng các biện pháp chế tài đối với mọi hành vi vi phạm hợp đồng (trừ trường hợp được miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật hoặc bên bị vi phạm không yêu cầu áp dụng chế tài). Quy định về trách nhiệm hợp đồng có tác động rất mạnh mẽ vào ý thức của các bên, nâng cao tinh thần trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng xảy ra. 7.2.6.2. Căn cứ áp dụng trách nhiệm hợp đồng mua bán hàng hóa Với tính chất là một loại trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán được áp dụng khi có những căn cứ do pháp luật quy định. Với mỗi hình thức chế tài, căn cứ áp dụng có sự khác nhau nhất định, phụ thuộc vào tính chất và mục đích của hình thức chế tài đó. Theo quy định hiện hành, các hình thức chế tài được áp dụng đối với vi phạm hợp đồng mua bán được áp dụng khi có các căn cứ sau: * Có hành vi vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Hành vi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa là xử sự của các chủ thể hợp đồng không phù hợp với các nghĩa vụ theo hợp đồng. Biểu hiện cụ thể của vi phạm hợp đồng mua bán là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ theo hợp đồng. Cần lưu ý, trong quan hệ hợp đồng mua bán, các bên không chỉ phải thực hiện những nghĩa vụ thỏa thuận trong hợp đồng (ghi vào hợp đồng), mà còn có thể phải thực hiện những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật (trong khoa học pháp lý thường gọi là nội dung thường lệ của hợp đồng mua bán). Vì vậy, khi xem xét hành vi có vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa hay không, cần phải căn cứ vào hợp đồng và các quy định về hợp đồng mua bán. * Có thiệt hại vật chất thực tế xảy ra Thiệt hại vật chất thực tế do vi phạm hợp đồng mua bán gây ra là căn cứ bắt buộc phải có khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại. Đối với các hình thức chế 107
28. tài khác, thiệt hại thực tế có thể được coi là tình tiết để xác định mức độ nặng, nhẹ của chế tài được áp dụng. Thiệt hại thực tế là những thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu (hàng hóa mất mát, hư hỏng, chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại ). Thiệt hại thực tế được chia làm hai loại là thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp. Thiệt hại trực tiếp là những thiệt hại đã xảy ra trên thực tế, có thể tính toán một cách dễ dàng và chính xác. Biểu hiện cụ thể của thiệt hại trực tiếp là tài sản bị mất mát, hư hỏng, chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại phải dựa trên sự suy đoán khoa học (trên cơ sở những chứng cứ, tài liệu) mới có thể xác định được. Biểu hiện cụ thể của thiệt hại gián tiếp là thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút, khoản lợi đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu. Về nguyên tắc, bên bị vi phạm chỉ được bồi thường (và bên bi phạm chỉ có nghĩa vụ phải bồi thường) những khoản thiệt hại trong phạm vi do pháp luật quy định. Đối với các hợp đồng nói chung, các khoản thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng gây ra bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút76. Đối với hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, Luật Thương mại quy định về các khoản thiệt hại do vi phạm hợp đồng bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm77. Nếu bên vi phạm chậm thanh toán tiền, thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả78. * Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế. Về phương diện triết học, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế được xác định khi hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế có mối liên hệ nội tại, tất yếu; hành vi vi phạm là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại. Bên có hành vi vi phạm hợp đồng chỉ phải bồi thường thiệt hại khi thiệt hại xảy ra là kết quả tất yếu của hành vi vi phạm hợp đồng. Trên thực tế, một hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại và một khoản thiệt hại cũng có thể được sinh ra do nhiều hành vi vi phạm hợp đồng. Trong khi đó, các chủ thể hợp đồng, đặc biệt là các chủ thể kinh doanh, có thể cùng lúc tham gia nhiều quan hệ hợp đồng khác nhau. Vì vậy, việc xác định chính xác 76 Khoản 2 Điều 307 Bộ luật Dân sự 77 Khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại 78 Điều 306 Luật Thương mại 108
29. mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế không phải bao giờ cũng dễ dàng; sẽ rất dễ nhầm lẫn nếu chỉ dựa vào sự suy đoán chủ quan. Điều này đòi hỏi bên bị vi phạm khi đòi bồi thường thiệt hại (cũng như các cơ quan tài phán khi quyết định áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại đối với bên vi phạm) phải dựa trên những chứng cứ rõ ràng, xác thực và hợp pháp. * Có lỗi của bên vi phạm Lỗi của bên vi phạm hợp đồng là căn cứ bắt buộc phải có để áp dụng đối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Trong khoa học pháp lý, lỗi được hiểu là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi đó. Vấn đề trạng thái tâm lý và nhận thức chỉ được đặt ra đối với các chủ thể là cá nhân. Trong khi bên vi phạm hợp đồng có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Vì vậy, khi xác định lỗi của chủ thể là tổ chức vi phạm hợp đồng để áp dụng trách nhiệm hợp đồng, phải căn cứ vào lỗi của người đại diện cho tổ chức đã giao kết và thực hiện hợp đồng. Trách nhiệm hợp đồng được áp dụng theo nguyên tắc lỗi suy đoán, theo đó mọi hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được là mình không có lỗi); bên vi phạm cũng như cơ quan tài phán không có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm. 4.2.6.3. Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán * Buộc thực hiện đúng hợp đồng Buộc thực hiện đúng hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ theo yêu cầu của bên bị vi phạm. Căn cứ để áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là: có hành vi vi phạm hợp đồng và có lỗi của bên vi phạm. Biểu hiện cụ thể của việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện (tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ, mua hàng hóa, nhận cung ứng dịch vụ của người khác theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng ) và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh. Những trường hợp bên bị vi phạm và bên vi phạm thoả thuận gia hạn thực hiện nghĩa vụ hoặc thoả thuận thay thế nghĩa vụ này bằng nghĩa vụ khác, không được coi là áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng. Theo Luật Thương mại (Điều 297), khi áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có thể lựa chọn hoặc yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc lựa chọn các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng 109
30. theo Luật Thương mại được đặt ra khi có vi phạm các điều khoản về số lượng, chất lượng hàng hóa, yêu cầu kỹ thuật của công việc. Khi bên vi phạm giao hàng thiếu, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải giao đủ hàng, cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng. Nếu bên vi phạm giao hàng kém chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm loại trừ khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng. Trường hợp bên vi phạm không thực hiện yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ của người khác theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng và bên vi phạm phải bù chênh lệch giá. Bên bị vi phạm cũng có thể tự sửa chữa khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ và yêu cầu bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý. * Phạt hợp đồng Phạt hợp đồng mua bán là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng, theo đó bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm khoản tiền nhất định do pháp luật qui định hoặc do các bên thoả thuận trên cơ sở pháp luật. Chế tài phạt hợp đồng có mục đích chủ yếu là trừng phạt, tác động vào ý thức của các chủ thể hợp đồng nhằm giáo dục ý thức tôn trọng hợp đồng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng. Với mục đích như vậy, phạt hợp đồng được áp dụng một cách phổ biến đối với các vi phạm hợp đồng. Theo Luật Thương mại, chế tài phạt chỉ được áp dụng nếu trong hợp đồng có thoả thuận về việc áp dụng chế tài này79. Mặt khác, để áp dụng hình thức chế tài phạt hợp đồng, cần có hai căn cứ là: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng và (ii) có lỗi của bên vi phạm hợp đồng. Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng bị giới hạn bởi pháp luật (các bên có quyền thoả thuận về mức phạt nhưng không được vượt quá mức phạt do pháp luật quy định). Theo Luật Thương mại, mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm80. * Bồi thường thiệt hại Khác với phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại là hình thức chế tài được áp dụng nhằm khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất của bên bị vi phạm hợp đồng mua bán. Với mục đích này, bồi thường thiệt hại chỉ được áp dụng khi có thiệt hại xảy ra. Theo Luật Thương mại, để áp dụng trách nhiệm bồi 79 Điều 300 Luật Thương mại. 80 Điều 301 Luật Thương mại. 110
31. thường thiệt hại phải có các căn cứ: có hành vi vi phạm hợp đồng; có thiệt hại thực tế; hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại; có lỗi của bên vi phạm (không thuộc các trường hợp được miễn trách nhiệm theo quy định của pháp luật)81. Về nguyên tắc, bên vi phạm phải bồi thường toàn bộ những thiệt hại vật chất cho bên bị vi phạm. Tuy nhiên, như đã phân tích, các khoản thiệt hại đòi bồi thường phải nằm trong phạm vi được pháp luật ghi nhận. Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng. Khi xảy ra vi phạm hợp đồng, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được. Khi áp dụng trách nhiệm bồi thường, cần lưu ý mối quan hệ giữa phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại. Với bản chất của hợp đồng, các bên trong hợp đồng có quyền thỏa thuận về các hình thức chế tài phù hợp với quy định của pháp luật. Các bên có quyền thoả thuận về việc bên vi phạm chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng mà không phải bồi thường thiệt hại hoặc vừa phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng và vừa phải bồi thường thiệt hại. Theo Luật thương mại, trong trường hợp các bên của hợp đồng mua bán không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại; trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại82. * Tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng Tạm ngừng thực hiện hợp đồng mua bán là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng mua bán. Khi hợp đồng mua bán bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Đình chỉ thực hiện hợp đồng mua bán là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán. Khi hợp đồng mua bán bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Hủy bỏ hợp đồng mua bán là sự kiện pháp lý mà hậu quả của nó làm cho nội dung hợp đồng bị hủy bỏ không có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Huỷ bỏ hợp 81 Điều 303 Luật Thương mại. 82 Điều 307 Luật Thương mại. 111
32. đồng có thể là hủy bỏ một phần hợp đồng hoặc toàn bộ hợp đồng. Hủy bỏ một phần hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện một phần nghĩa vụ hợp đồng, các phần còn lại trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Hủy bỏ toàn bộ hợp đồng là việc bãi bỏ hoàn toàn việc thực hiện tất cả các nghĩa vụ hợp đồng đối với toàn bộ hợp đồng. Khi một hợp đồng mua bán bị huỷ bỏ toàn bộ, hợp đồng được coi là không có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thoả thuận trong hợp đồng, trừ thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ sau khi huỷ bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả thì nghĩa vụ của họ phải được thực hiện đồng thời; trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền. Điểm giống nhau giữa các hình thức chế tài tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng thể hiện ở hai khía cạnh cơ bản là: Thứ nhất, về căn cứ áp dụng: trừ trường hợp được miễn trách nhiệm hợp đồng, tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng với tính chất là các hình thức chế tài, được áp dụng khi có các điều kiện: (i) Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng; (ii) Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng83. Từ quy định trên cho thấy, Luật Thương mại giành quyền chủ động rất cao cho các bên (và vì vậy đòi hỏi các bên khi giao kết hợp đồng phải hết sức thận trọng) trong việc thỏa thuận vấn đề áp dụng các chế tài này. Trong lĩnh vực thương mại nói chung và mua bán hàng hóa nói riêng, việc tạm ngừng, đình chỉ và huỷ bỏ hợp đồng có ảnh hưởng rất lớn đến lợi ích của các bên, đặc biệt là bên vi phạm hợp đồng. Vì vậy, về nguyên tắc chung, bên bị vi phạm không đương nhiên có quyền đơn phương tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng, trừ khi pháp luật có quy định khác84; bên bị vi phạm chỉ có quyền đơn phương tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng, nếu trong hợp đồng đã có thoả thuận vi phạm của bên kia là điều kiện để tạm ngừng, đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng. Mặt khác, để đảm bảo quyền lợi của bên vi phạm hợp đồng, Luật Thương mại còn quy định hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ để tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng phải là những vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng. Vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết 83 Điều 308, Điều 310, Điều khoản 4 Điều 312 Luật Thương mại. 84 Ví dụ: Bên mua hàng có quyền ngừng thanh toán tiền hàng trong các trường hợp được quy định tại Điều 51 Luật Thương mại. 112
33. hợp đồng85. Thứ hai, về nội dung: Khác với các hình thức chế tài khác, tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng là các hình thức chế tài hợp đồng mà theo đó bên bị vi phạm hợp đồng áp dụng chế tài bằng cách không thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng. Việc áp dụng các hình thức chế tài tạm ngừng, đình chỉ hoặc hủy bỏ hợp đồng được xem như sự "tự vệ" của bên vi phạm trước hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia. Khi bị áp dụng các chế tài này, sự bất lợi mà bên vi phạm phải gánh chịu cơ bản thể hiện ở chỗ, bên vi phạm không được đáp ứng các quyền theo thảo thuận trong hợp đồng, do bên bị vi phạm không phải thực hiện các nghĩa vụ tương xứng. Mặt khác, bên bị vi phạm khi áp dụng các chế tài này vẫn có quyền yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật. 4.2.6.4. Miễn trách nhiệm hợp đồng Miễn trách nhiệm hợp đồng mua bán là việc bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng mua bán không phải chịu các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng. Các bên trong hợp đồng mua bán có quyền thoả thuận về giới hạn trách nhiệm và miễn trách nhiệm hợp đồng trong những trường hợp cụ thể do các bên dự liệu khi giao kết hợp đồng. Ngoài ra, việc miễn trách nhiệm hợp đồng còn được áp dụng theo các trường hợp khác do pháp luật quy định. Theo Luật Thương mại (Điều 294), ngoài các trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận, bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mua bán còn được miễn trách nhiệm khi: (i) Xảy ra sự kiện bất khả kháng; (ii) Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iii) Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng. Sự kiện bất khả kháng để miễn trách nhiệm hợp đồng được quy định trong Bộ luật Dân sự86. Theo khoản 1 Điều 161 Bộ luật Dân sự, sự kiện bất khả kháng được định nghĩa là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép. Từ quy định này cho thấy, một sự kiện được coi là bất khả kháng (với tính chất là căn cứ để miễn trách nhiệm hợp đồng) phải thoả mãn các dấu hiệu: (i) Xảy ra sau khi các bên đã giao kết hợp đồng; (ii) Có tính chất bất thường mà các bên không thể lường trước được và không thể khắc phục được; (iii) Là nguyên nhân dẫn đến sự vi phạm hợp đồng. Với cách hiểu như vậy, các trường hợp bất khả kháng có thể bao gồm: thiên tai, hỏa hoạn, chiến tranh, đình công, sự thay đổi chính sách, pháp luật của Nhà nước. Khi xảy ra sự kiện bất khả kháng, đối với những hợp đồng mua bán có thời hạn cố định về giao hàng, các bên đều có quyền không thực hiện hợp đồng và 85 Khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại 86 Luật Thương mại (2005) không quy định cụ thể về sự kiện bất khả kháng với tính chất là căn cứ để miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng. 113
34. không bị áp dụng các biện pháp chế tài. Trường hợp hợp đồng mua bán có nội dung thỏa thuận giao hàng trong một thời hạn, các bên trong hợp đồng mua bán có thể thoả thuận kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Nếu các bên không có thoả thuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả, nhưng không được kéo dài quá các thời hạn sau đây: - Năm tháng đối với hàng hóa mà thời hạn giao hàng được thoả thuận không quá mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng; - Tám tháng đối với hàng hóa mà thời hạn giao hàng được thoả thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kết hợp đồng87. Khi áp dụng quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng, việc chứng minh các trường hợp được miễn trách nhiệm thuộc nghĩa vụ của bên có hành vi vi phạm hợp đồng. Bên vi phạm nếu muốn được miễn trách nhiệm hợp đồng thì phải có đầy đủ chứng cứ để chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, khi xảy ra trường hợp được miễn trách nhiệm hợp đồng, bên vi phạm hợp đồng còn phải thông báo ngay (bằng văn bản) cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra. Nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải bồi thường thiệt hại. Câu hỏi ôn tập và thảo luận 1. Anh (Chị) hãy nêu khái niệm mua bán hàng hóa và hợp đồng mua bán hàng hóa. 2. Anh (Chị) hãy nêu quyền và nghĩa vụ trong việc thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa? 3. Anh (Chị) nêu trách nhiệm của các bên do vị phạm hợp đồng mua bán hàng hóa. 87 Điều 296 Luật Thương mại. 114
35. CHƯƠNG 5 PHÁP LUẬT VỀ TRUNG GIAN THƯƠNG MẠI CỦA THƯƠNG NHÂN Giới thiệu: - Khái quát về trung gian thương mại: Khái niệm trung gian thương mại, Đặc điểm trung gian thương mại, Vai trò của hoạt động trung gian thương mại - Các hoạt động trung gian thương mại của thương nhân: Đại diện thương nhân, Môi giới thương mại, Uỷ thác mua bán hàng hoá, Đại lý thương mại Mục tiêu: - Nhận thức được vai trò của hoạt động trung gian thương mại. - Trình bày được bản chất pháp lý các hoạt động trung gian thương mại của thương nhân. - Vận dụng vào thực tế trong việc thực hiện các hoạt động thương mại. Nội dung chính: 5.1. Khái quát về dịch cụ trung gian thương mại và pháp luật về dịch vụ trung gian thương mại 5.1.1. Khái quát pháp luật về dịch vụ trung gian thương mại Trên thế giới, hoạt động thương mại qua trung gian đã xuất hiện từ lâu, do nhu cầu của việc mở rộng quy mô và cường độ buôn bán hàng hóa của thương nhân. Người ta cho rằng, vào khoảng thế kỉ XIII, khi vận chuyển hàng hóa từ nước này sang nước khác bắt đầu được thực hiện bằng đường biển, các thương gia, những nhà đầu tư vốn khi cần phải vận chuyển hàng hóa của mình sang nước khác bằng tàu thủy thì họ đã ở lại đất nước của mình và giao hàng hóa, tiền bạc cho một người để người này theo tàu đi đến nước khác thực hiện việc giao hàng tại cảng đến và mua hàng đem về để kiếm lời. Người này được gọi là người nhận uỷ thác, họ sẽ được nhận một khoản tiền là một phần lợi nhuận của bên uỷ thác do việc thực hiện công việc của mình. Đó là khởi nguồn của việc sử dụng các dịch vụ trung gian thương mại. Sau đó, cùng với sự phát triển của các hoạt động thương mại trên thế giới, các loại hình dịch vụ trung gian thương mại cũng lần lượt xuất hiện. Đặc biệt, từ nửa sau của thế kỉ XIX khi các quan hệ quốc tế gia tăng đáng kể thì việc sử dụng dịch vụ trung gian thương mại trong hoạt động kinh doanh của thương nhân càng trở nên có ý nghĩa. Đến nay, ở hầu hết các nước đều tồn tại các hoạt động thương mại qua trung gian là: Đại diện thương mại, đại lý thương mại, uỷ thác mua bán hàng hóa, môi giới thương mại. 115
36. Pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại qua trung gian ở các nước không giống nhau. Các nước theo truyền thống pháp luật Anh- Mỹ không có quy định riêng điều chỉnh các dịch vụ trung gian trong hoạt động thương mại. Tất cả các giao dịch qua trung gian bất kể nhằm mục đích gì cũng được quy định chung trong “Law of agency” (Luật Đại diện). Luật đại diện của Anh- Mỹ dùng thuật ngữ bên đại diện (agent) để chỉ những người thực hiện một hoặc một số hành vi theo sự uỷ quyền của bên uỷ quyền (principal) với danh nghĩa của bên uỷ quyền hay với danh nghĩa của chính mình vì lợi ích của bên uỷ quyền88. Các nước theo truyền thống luật châu Âu lục địa như: Pháp, Đức, Bỉ, Nhật Bản bên cạnh Bộ luật Dân sự có ban hành Bộ luật Thương mại, trong đó quy định rất cụ thể về từng loại hoạt động thương mại qua trung gian. Đó là các hoạt động: đại diện thương mại; môi giới thương mại và uỷ thác thương mại89 Ở châu Âu, trong số các dịch vụ trung gian thương mại, dịch vụ được sử dụng phổ biến và được coi là điển hình nhất là dịch vụ đại diện thương mại. Do đó, Hội đồng của cộng đồng châu Âu đã ban hành chỉ thị 86/653/EEC ngày 18/12/1986 về sự kết hợp của luật các nước thành viên liên quan đến những người đại diện thương mại để áp dụng chung cho toàn khối EEC90. Hệ thống pháp luật Anh - Mỹ và hệ thống pháp luật châu Âu lục địa có cách quy định khác nhau để điều chỉnh các dịch vụ trung gian thương mại. Tuy nhiên, pháp luật về hoạt động dịch vụ trung gian thương mại ở các nước đều tập trung quy định về một số vấn đề như: Quyền và nghĩa vụ của bên thuê dịch vụ và bên làm dịch vụ đối với nhau và đối với bên thứ ba; hình thức của loại hợp đồng dịch vụ này; trả tiền thù lao cho bên thuê dịch vụ; chấm dứt việc thực hiện dịch vụ; bồi thường thiệt hại trong trường hợp một bên vi phạm hợp đồng hoặc vi phạm nghĩa vụ luật định. Ở Việt Nam, trong thời kỳ kinh tế kế hoạch hóa tập trung, các hoạt động trung gian thương mại chủ yếu tồn tại trong lĩnh vực kinh tế quốc tế do nhu cầu giao lưu kinh tế giữa các nước, còn ở trong nước thì các hoạt động trung gian thương mại chưa có điều kiện để hình thành. Trong thời kỳ này một số văn bản pháp luật của Bộ Ngoại thương dưới hình thức thông tư được ban hành để điều chỉnh các hoạt động uỷ thác xuất nhập khẩu và việc đặt đại lý mua bán hàng hóa 88 Richard A Mann and Barry S. Roberts - Smith and Roberson’s Business Law, page 414,west publishing company, 1997. 89 Xem tuyển tập các văn bản pháp luật cơ bản về thương mại của Cộng hòa Pháp, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội 2005, tr 52 đến tr 63; Bộ Luật Thương mại và luật những ngoại lệ đặc biệt về kiểm soát của Nhật Bản, NXB Chính trị Quốc gia Hà Nội 1994, tr 20, 21, 275 đến 278. 90 Roberto Baldi- Distributorship,.franchising, agency, communiti and national laws and practice in the EEC, Kluwer Law and Taxation, 1987, page 12. 116
37. ở nước ngoài91. Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, do nhu cầu của việc trao đổi hàng hóa dịch vụ, các hoạt động trung gian thương mại đã xuất hiện và cần phải có pháp luật điều chỉnh các hoạt động này. Ngày 10/5/1997 Quốc hội nước ta thông qua Luật Thương mại, luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/1998. Luật Thương mại (1997) chỉ điều chỉnh các hành vi thương mại của thương nhân, đó là những hành vi mua bán hàng hóa, cung ứng các dịch vụ thương mại gắn với việc mua bán hàng hóa (trong đó có các dịch vụ đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hóa, đại lý mua bán hàng hóa). Luật Thương mại (1997) chưa đưa ra khái niệm hoạt động trung gian thương mại, tuy nhiên, các dịch vụ đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hóa, đại lý mua bán hàng hóa được quy định từ Điều 83 đến Điều 127 của luật này chính là các dịch vụ trung gian thương mại. Các dịch vụ trung gian thương mại theo Luật Thương mại (1997) chỉ bó hẹp trong các hoạt động dịch vụ làm trung gian để mua bán hàng hóa (uỷ thác mua bán hàng hóa, đại lý mua bán hàng hóa), cung ứng dịch vụ liên quan đến mua bán hàng hóa mà thôi. Mặt khác, phạm vi hoạt động của các dịch vụ trung gian thương mại theo Luật Thương mại (1997) còn bị giới hạn ở khái niệm hàng hóa92. Do đó, nhiều dịch vụ trung gian nhằm mục đích kiếm lời như đại lý bảo hiểm, đại lý chứng khoán, môi giới bảo hiểm, môi giới chứng khoán không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật này. Sau khi Luật Thương mại (1997) được thông qua, cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã ban hành văn bản hướng dẫn thi hành luật này, trong đó có một số văn bản hướng dẫn, quy định cụ thể về các dịch vụ trung gian thương mại như: Nghị định 57/1998/NĐ - CP của Chính phủ ngày 31/7/1998 quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động xuất nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hóa với nước ngoài; Nghị định 44/2001/NĐ - CP của Chính phủ ngày 2/8/2001 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 57/1998/NĐ- CP; Thông tư số 18/1998/TT- BTM ngày 28/8/1998 hướng dẫn thực hiện Nghị định 57/1998/NĐ-CP. Sau gần 7 năm thi hành, Luật Thương mại (1997) đã bộc lộ nhiều bất cập cần phải được sửa đổi, bổ sung để tạo điều kiện phát triển hoạt động thương mại trong nước cũng như quốc tế. Do đó, ngày 14/6/2005 Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 7 đã thông qua Luật Thương mại mới, luật này có hiệu lực thi hành từ ngày 1/1/2006 và thay thế cho Luật Thương mại ngày 10/5/1997. Luật Thương mại 91 Đó là Thông tư số 03-BNg/XNK ngày 11-4-1984 về Ủỷ thác xuất nhập khẩu và Thông tư số 04- BNg/XNK về việc đặt đại lý mua bán hàng hóa ở nước ngoài. 92 Xem Điều 5 khoản 3 Luật Thương mại 1997. 117
38. (2005) đã đưa ra định nghĩa hoạt động trung gian thương mại và có nhiều điểm sửa đổi, bổ sung, quy định mới về các dịch vụ đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hóa, đại lý thương mại so với Luật Thương mại (1997). Trong ngày 14/6/2005, cùng với việc thông qua Luật Thương mại, Quốc hội đã thông qua Bộ luật Dân sự 2005 (bộ luật này có hiệu lực từ 1/1/2006 và thay thế Bộ luật Dân sự 1995). Bộ luật Dân sự (2005) quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của các cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại và lao động. Bộ luật Dân sự 2005 đã khẳng định bộ luật này là luật "gốc" điều chỉnh các quan hệ dân sự, trong đó có quan hệ thương mại nói chung và các quan hệ phát sinh trong hoạt động thương mại nói riêng. 118
39. Do đó, hiện nay pháp luật điều chỉnh dịch vụ trung gian thương mại bao gồm các văn bản pháp luật chủ yếu như: - Bộ luật Dân sự (2005); - Luật Thương mại (2005); - Các luật khác quy định về các hoạt động thương mại đặc thù như: Luật Kinh doanh bảo hiểm (2000), Luật Hàng hải (2005), Luật Du lịch (2005) - Các văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành Luật Thương mại và các luật khác. 5.1.2. Vai trò của trung gian thương mại Trong nền kinh tế sản xuất hàng hóa, hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ giữa các thương nhân là điều kiện quan trọng cho sự tồn tại và phát triển của xã hội. Trong hoạt động thương mại, mọi thương nhân đều mong muốn mở rộng phạm vi, quy mô kinh doanh với các đối tác. Để đạt được mục tiêu đó, các thương nhân có rất nhiều phương thức giao dịch khác nhau, trong đó có hai phương thức giao dịch phổ biến nhất là phương thức giao dịch trực tiếp và phương thức giao dịch qua trung gian. Giao dịch trực tiếp là phương thức giao dịch mà các thương nhân bằng nỗ lực của mình tự tìm kiếm bạn hàng và thiết lập quan hệ trực tiếp với khách hàng. Đây là phương pháp thông thường, trong đó người bán và người mua, người cung ứng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ tự tìm đến với nhau, trực tiếp giao kết và thực hiện hợp đồng. Phương thức giao dịch này có những ưu điểm như: - Các bên tự tìm đến với nhau, trực tiếp thương thảo, giao kết hợp đồng nên ít xảy ra hiểu lầm, sai sót đáng tiếc, do đó nâng cao hiệu quả của đàm phán giao dịch; - Độ an toàn pháp lý cao, thương nhân có điều kiện trực tiếp tiếp cận thị trường (bảo đảm được mối quan hệ trực tiếp giữa thương nhân với thị trường), do đó có thể nhanh chóng thích ứng với nhu cầu thị trường một cách tốt nhất; - Thương nhân có thể trực tiếp phát triển mối quan hệ với bạn hàng, đặc biệt với bạn nước ngoài một cách nhanh chóng. Không mất một khoản dịch vụ phí (lợi nhuận không bị chia sẻ). Bên cạnh những ưu điểm nói trên, phương thức giao dịch trực tiếp cũng có những hạn chế nhất định: - Phương thức giao dịch trực tiếp sẽ không thuận lợi khi thương nhân mua 119
40. bán hàng hóa ở thị trường mới hay đối với sản phẩm mới, vì do còn bỡ ngỡ nên dễ bị ép giá, dễ phạm sai lầm và rủi ro sẽ lớn. - Phương thức giao dịch trực tiếp chỉ có thể đạt hiệu quả khi thương nhân có đội ngũ thực hiện giao dịch giàu kinh nghiệm và phải tốn khá nhiều chi phí giao dịch, đặc biệt là chi phí ban đầu có thể rất lớn (đầu tư trang thiết bị, cơ sở vật chất ban đầu, chi phí cho nhân viên phục vụ ) Do đó, đối với các thương nhân vừa và nhỏ hoặc lần đầu tiên tham gia thị trường, đặc biệt là thị trường quốc tế hoặc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ mới hoặc tại thị trường mới thì phương thức giao dịch trực tiếp chưa hẳn đã tốt, dễ gây rủi ro. Trong những trường hợp này, thương nhân có thể lựa chọn phương thức giao dịch qua trung gian. Giao dịch thông qua trung gian thương mại là phương thức giao dịch trong đó mọi việc thiết lập quan hệ giữa người mua và người bán hàng hóa, người cung ứng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ và việc xác định các điều kiện giao dịch phải thông qua một người trung gian93. Trong phương thức giao dịch trực tiếp chỉ có hai chủ thể trực tiếp thiết lập quan hệ với nhau còn trong phương thức giao dịch qua trung gian sẽ xuất hiện một chủ thể nữa, người này đứng ở vị trí độc lập với hai bên còn lại trong quan hệ và là người thực hiện dịch vụ theo sự uỷ quyền và vì lợi ích của người khác để hưởng thù lao. Có thể gọi công việc do người trung gian thực hiện trong hoạt động thương mại để hưởng thù lao là trung gian thương mại. Đây là loại dịch vụ được thực hiện chủ yếu trong lĩnh vực phân phối thương mại và đối với nhà sản xuất thì thông qua dịch vụ này giúp họ tiếp cận với người tiêu dùng một cách nhanh chóng hơn. Trong hoạt động kinh doanh, thương nhân sẽ kinh doanh có hiệu quả hơn nếu biết sử dụng dịch vụ trung gian thương mại một cách hợp lý. Các dịch vụ trung gian thương mại thực tế đã mang lại hiệu quả rất lớn cho nền kinh tế cũng như cho các chủ thể kinh doanh. Cụ thể: Thứ nhất, thương nhân trung gian thường hiểu biết, nắm vững tình hình thị trường, pháp luật và tập quán địa phương. Do đó, họ có khả năng đẩy mạnh việc giao lưu thương mại, hạn chế được rủi ro và trong những trường hợp nhất định, có thể giúp bên sử dụng dịch vụ của họ mua bán được hàng hóa, cung ứng dịch vụ với giá cả có lợi nhất. Thứ hai, thương nhân trung gian là những tổ chức, cá nhân có những điều kiện nhất định về cơ sở vật chất, đội ngũ nhân viên thực hiện các giao dịch kinh doanh chuyên nghiệp. Vì vậy, nếu sử dụng dịch vụ của những người trung gian 93 Giáo trình kỹ thuật thương mại Quốc tế - Trường Đại học Thương mại, trang 17, NXB Thống kê, 2003. 120