Hệ thống tòa án đầu tư (ICS) trong các FTA thế hệ mới của liên minh Châu Âu và đề xuất đối với Việt Nam

Nội dung text: Hệ thống tòa án đầu tư (ICS) trong các FTA thế hệ mới của liên minh Châu Âu và đề xuất đối với Việt Nam

1. HỆ THỐNG TÕA ÁN ĐẦU TƢ (ICS) TRONG CÁC FTA THẾ HỆ MỚI CỦA LIÊN MINH CHÂU ÂU VÀ ĐỀ XUẤT ĐỐI VỚI VIỆT NAM Ths. Nguyễn Phƣơng Linh Trƣờng Đại học Ngoại thƣơng Tóm lược: Hiệp định Bảo hộ đầu tư Châu Âu - Việt Nam (EVIPA) - vốn được tách ra từ Hiệp định thương mại tự do Châu Âu–Việt Nam - đã đưa ra một hệ thống tòa án đầu tư (Investment Court System) (ICS) để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư – nhà nước (ISDS) thay cho cơ chế ISDS dựa trên trọng tài truyền thống. Cơ chế ICS này c ng xuất hiện trong các Hiệp định thương mại tự do đàm phán giữa Châu Âu và nhiều đối tác khác như Singapore, Canada, Mỹ. Việc áp dụng cơ chế ICS trong nhiều hiệp định đa phương được cho là những nỗ lực của Châu Âu từng bước thiết lập một hệ thống tài phán đầu tư đa phương trong tương lai, hướng đến đổi mới bảo hộ và khuyến khích đầu tư nước ngoài. Trong khi EVIPA được dự kiến sẽ có hiệu lực vào năm 2020, các nhà đầu tư Châu Âu ở Việt Nam vẫn liên tục bày t quan ngại r ng trên thực tế rất khó khan đẻ đạt được sự công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài thông qua các tòa án Việt Nam. Một cơ chế tài phán hoàn toàn mới lần đầu tiên được áp dụng và điều chỉnh tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư giữa Châu Âu – Việt Nam chắc chắn sẽ có nhiều điểm khác biệt và thách thức đối với bối cảnh thực ti n tại Việt Nam. Bài viết này tập trung phân tích, đánh giá cơ chế tài phán này, so sánh với các quy định pháp lý và thực ti n tại Việt Nam, từ đó đưa ra một số khuyến nghị cho sự chuẩn bị của Việt Nam khi EVIPA có hiệu lực. Từ khóa: Hiệp định EVFTA, tranh chấp nhà đầu tư - nhà nước, ISDS, trọng tài, tòa án đầu tư, nhà đầu tư Châu Âu, Châu Âu, tranh chấp đầu tư. 1. Đặt vấn đề Với xu thế hội nhập và tự do hóa đầu tư, cùng với sự hình thành và gia tăng của mạng lưới các Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IIAs), các nhà đầu tư nước ngoài dần nhận được những khuyến khích và bảo hộ đầu tư ở mức cao hơn dựa trên các hiệp định được ký kết giữa hai quốc gia (Newcombe, 2009). Cụ thể, một nhà đầu tư nước ngoài - trong trường hợp bị ảnh hưởng từ một hành động, hay chính sách của nước tiếp nhận đầu tư mà gây ra tổn thất, thiệt hại về lợi ích kinh tế cho phần đầu tư của mình - có thể kiện trực tiếp chính phủ của nước tiếp nhận đầu tư và yêu cầu bồi thường, dựa trên các Điều ước mà nước chủ đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư đã ký kết. Nói cách khác, các nhà đầu tư nước ngoài có được sự chủ động, tham gia trực tiếp vào quá trình tố tụng để bảo vệ quyền lợi đầu tư của mình, thay vì phải trông đợi vào sự bảo vệ ngoại giao của Chính phủ nước họ. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư – Nhà nước (ISDS) được đưa vào trong hầu hết các IIAs - phần lớn là các hiệp định đầu tư song phương (BITs) và các hiệp định thương mại tự do (FTAs) với các chương về đầu tư – đóng vai trò là một công cụ thiết yếu để các quốc gia đảm bảo tuân thủ các cam kết mà họ đã đưa ra trong IIAs (OECD, 2012). 964
2. Hình thức giải quyết tranh chấp ISDS phổ biến là lựa chọn trọng tài quy chế hoặc trọng tài vụ việc (ad hoc arbitration). Tuy nhiên trong những năm gần đây, một cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS hoàn toàn mới – một hệ thống tòa án đầu tư (ICS – Investment court system) đã được Ủy ban Châu Âu giới thiệu trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới: giữa Châu Âu – Việt Nam (EVFTA), giữa Châu Âu – Singapore (EUSFTA), Hiệp định Kinh tế và Thương mại Toàn diện giữa EU và Canada (CETA), và Hiệp định Tự do Mậu dịch xuyên Đại Tây Dương (TTIP). Đối với Việt Nam, EVFTA được bắt đầu đàm phán từ năm 2012, là một FTA thế hệ mới có phạm vi cam kết rộng và mức độ cam kết cao nhất của Việt Nam từ trước tới nay (Nguyễn Minh Phong, 2018). Ngày 26/6/2018 đánh dấu mốc quan trọng trong quá trình đàm phán giữa Việt Nam và EU: EVFTA được tách làm hai Hiệp định riêng biệt: Hiệp định Thương mại (EVFTA), và Hiệp định Bảo hộ Đầu tư (EVIPA) với các quy định của cơ chế tài phán ICS. Cách tiếp cận này cũng tương tự với trường hợp của Singapore. Ban đầu, nội dung về cơ chế ICS cũng là một phần của EUSFTA. Sau khi xem xét EUSFTA, Tòa án Công lý Châu Âu (ECJ) đã đưa ra phán quyết tách riêng các nội dung bảo hộ đầu tư trong hiệp định với Singapore thành một hiệp định bảo hộ đầu tư riêng biệt, và hình thành hai thỏa thuận riêng rẽ về tự do thương mại (EUSFTA) và thỏa thuận về bảo hộ đầu tư (EUSIPA) (Hainbach, 2018). Cơ chế tòa án đầu tư được đưa vào trong đàm phán các FTA thế hệ mới gần đây của Châu Âu như EVIPA, EUSIPA, CETA, TTIP thể hiện mục đích và nỗ lực của Châu Âu trong việc thay thế và cải cách hệ thống trọng tài truyền thống trong ISDS, từ đó từng bước đổi mới bảo hộ đầu tư và xây dựng hệ thống tòa án đầu tư đa phương trong dài hạn (Hindelang & Schill, 2019). Trước một cơ chế tòa án đầu tư hoàn toàn mới lần đầu áp dụng tại Việt Nam, việc rà soát lại khung pháp lý của Việt Nam đối với việc công nhận và thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài tại Việt Nam là vô cùng cần thiết, kèm theo đánh giá mức độ tương thích giữa các quy định của Việt Nam so với quy định của ICS trong EVIPA, để từ đó có thể rút ra các khuyến nghị cho Việt Nam trong việc thực hiện các cam kết liên quan tới ICS theo EVIPA. 2. Giới thiệu về cơ chế ICS trong các FTA thế hệ mới 2.1 Cơ cấu tổ chức của ICS ICS sẽ được thành lập là một cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư thường trực, gồm hai cấp sơ thẩm (Tribunal) và phúc thẩm (Appeal Tribunal) để xét xử các vụ kiện ISDS. Trong hiệp định đối với Việt Nam, Ban Sơ thẩm sẽ gồm 9 thành viên, Ban Phúc thẩm gồm 6 thành viên (Hình 1), trong đó 1/3 mang quốc tịch Việt Nam, 1/3 mang quốc tịch Châu Âu và 1/3 thành viên còn lại mang quốc tịch của quốc gia thứ ba (Điều 3.38, đoạn 2, Chương 3, EVIPA). Mỗi vụ việc sẽ được xét xử bởi tiểu ban (division) là nhóm 03 người, với quy định tỉ lệ thành viên tương tự như trên, và được chỉ định ngẫu nhiên trên cơ sở luân phiên để bảo đảm cơ hội bình đẳng và công bằng. Với tỉ lệ quốc tịch tương tự nhưng chỉ khác về số lượng 965
3. thành viên, Ban Sơ thẩm của ICS trong EUSIPA, CETA, TTIP gồm lần lượt là 6, 15, và 15 thành viên (Điều 3.9, EUSIPA; Điều 8.27, CETA; Điều 9, Chương II, TTIP). Số lượng thành viên của Ban Phúc thẩm trong EVIPA, EUSIPA, và TTIP là bằng nhau, 6 thành viên (Điều 3.39 EVIPA; Điều 3.10 EUSIPA; Điều 10, Chương II, TTIP). Đối với Việt Nam, Ban Phúc thẩm sẽ gồm 2 thành viên quốc tịch EU, 2 thành viên quốc tịch Việt Nam, và 2 thành viên quốc tịch của một bên thứ ba. Trong khi đó số lượng thành viên Ban Phúc thẩm của ICS trong Hiệp định CETA hiện tại vẫn chưa được xác định. CETA để ngỏ nhiều vấn đề liên quan tới cơ cấu tổ chức và vận hành của Ban Phúc thẩm, như số lượng thành viên, quy trình phúc thẩm, bổ nhiệm, thù lao, chi phí phúc thẩm, v.v , cho Ủy ban Thương mại – được thành lập theo Hiệp định – đưa ra quyết định quy định sau (Điều 8.28, CETA). Bảng 1. Số lượng thành viên của ICS trong các hiệp định giữa Châu Âu và Việt Nam, Singapore, Canada và Mỹ EVIPA EUSIPA CETA TTIP Số lượng thành 9 6 15 15 viên cấp Sơ thẩm số lượng thành viên 6 6 chưa xác định 6 cấp Phúc thẩm 2.2 Tiêu chuẩn yêu cầu dành cho thành viên của ICS ICS cũng đặt ra những tiêu chuẩn cao về năng lực lẫn đạo đức mà các thành viên đại diện cho các quốc gia ký kết hiệp định đều phải đáp ứng để được bổ nhiệm và duy trì nhiệm kỳ 4 năm. Theo EVIPA, ―Các thành viên hội đồng tài phán phải là người có bằng cấp chuyên môn để đảm nhận các vị trí công việc tại phòng tư pháp hoặc phải là những luật gia được công nhận tại quốc gia của họ‖ (Điều 3.38 EVIPA). Ngoài ra, họ cũng phải chứng minh được mình có chuyên môn trong lĩnh vực công pháp quốc tế, cụ thể là lĩnh vực luật đầu tư quốc tế, luật thương mại quốc tế, giải quyết tranh chấp phát sinh từ các hiệp định đầu tư quốc tế hoặc thương mại quốc tế. Về mặt đạo đức, các thành viên ICS phải đảm bảo tuyệt đối tính độc lập. Các thành viên sẽ phải là người không có quan hệ với bất kỳ chính phủ nào, không chịu sự chỉ đạo của bất kỳ chính phủ hay tổ chức nào, không tham gia các vụ tranh chấp mà có thể tạo ra xung đột lợi ích dù trực tiếp hay gián tiếp, dù với vai trò tư vấn hay chuyên gia (Điều 3.40 EVIPA). Mục đích của điều khoản này là loại bỏ quyền lực của hai bên chính phủ trong việc ảnh hưởng đến quyết định của các thành viên ICS (Sardinha, 2017). 2.3 Phán quyết của ICS Trong thời hạn 90 ngày kể từ ngày bên nguyên đơn nộp hồ sơ khiếu kiện theo quy định (Điều 3.33 EVIPA; Điều 3.6 EUSIPA; Điều 8.23 CETA; Điều 6, Chương II, TTIP,), một tiểu ban (division) sẽ được thành lập theo quyết định của Chủ tịch Ban sơ thẩm ICS để tiến hành xét xử vụ tranh chấp (Điều 3.38 EVIPA; Điều 3.9 EUSIPA; Điều 8.27 CETA; Điều 9, Chương II, TTIP). Như vậy quy định về thời hạn thành lập tiểu ban xét xử vụ việc trong các FTA thế hệ mới của Châu Âu là bằng nhau, và các thành viên của tiểu ban được lựa chọn ngẫu nhiên, trên cơ sở luân phiên, để đảm bảo rằng mọi thành viên đều có cơ hội như nhau để 966
4. làm việc cho ban Sơ thẩm. Khi xét xử, ICS sẽ xác định xem biện pháp đang tranh chấp có vi phạm các quy định của Hiệp định hay không. Thời gian kể từ khi nộp hồ sơ khiếu kiện tới lúc nhận được phán quyết tạm thời của ban Sơ thẩm là 18 tháng (Điều 3.53 EVIPA; Điều 3.18 EUSIPA; Điều 28, Chương II, TTIP). Nếu có bên nào không đồng ý với phán quyết này có thể kháng cáo và tiếp tục giải quyết tại cấp phúc thẩm (Điều 3.54 EVIPA; Điều 3.19 EUSIPA; Điều 29, Chương II, TTIP). Tuy nhiên CETA, về hình thức văn bản hiệp định, không tách rời làm hai điều khoản riêng biệt cho phán quyết tạm thời và phán quyết cuối cùng như EVIPA, EUSIPA, TTIP. Thay vào đó, CETA chỉ quy định rằng “Ban Sơ thẩm và các bên tranh chấp sẽ nỗ lực hết sức để đảm bảo quá trình giải quyết tranh chấp được tiến hành kịp thời. Ban Sơ thẩm sẽ ban hành phán quyết cuối cùng trong vòng 24 tháng kể từ ngày nộp đơn khiếu kiện , trong trường hợp cần thêm thời gian để đưa ra phán quyết, Ban Sơ thẩm sẽ giải thích lý do cho các bên tranh chấp”. Một bên tranh chấp có thể khiếu kiện phán quyết của ban Sơ thẩm lên ban Phúc thẩm trong vòng 90 ngày kể từ khi nhận được phán quyết (Điều 8.28 CETA). Có thể thấy CETA có những điều khoản còn để ngỏ hơn ba FTA thế hệ mới còn lại. Đồng thời, những nội dung về đầu tư, bao gồm cả ICS, của CETA vẫn đang trong quá trình chờ đợi phê chuẩn của Quốc hội các nước thành viên trong khi những phần còn lại của Hiệp định đã có hiệu lực sau khi được Nghị viện Châu Âu thông qua vào năm 2017 (European Commission, 2017). Điều này cho thấy nội hàm phức tạp của cơ chế tòa án đầu tư này. Bên kháng cáo phải chứng minh được ban Sơ thẩm đã sai sót trong quá trình giải thích hoặc áp dụng Luật, nếu không ban Phúc thẩm có quyền từ chối kháng cáo vì thiếu cơ sở pháp lý. Để tránh kéo dài gây mất thời gian và tốn kém chi phí cho cả hai bên, thời hạn cho thủ tục phúc thẩm cũng được giới hạn tối đa là 270 ngày. Nếu như kháng cáo thành công, ban Phúc thẩm sẽ đưa ra phán quyết mới, và được coi là phán quyết cuối cùng, có giá trị chung thẩm. Trường hợp phán quyết tạm thời được đưa ra mà không có kháng cáo nào trong vòng 90 ngày thì phán quyết tạm thời sẽ trở thành phán quyết cuối cùng (Điều 3.55 EVIPA; Điều 3.18 EUSIPA; Điều 8.28 CETA; Điều 28, Chương II, TTIP). Lúc này các bên tranh chấp không còn quyền kháng cáo nữa mà chính phủ hai bên ký kết hiệp định đều phải công nhận và thực thi phán quyết như là phán quyết của Tòa án nước mình, thực hiện theo pháp luật của quốc gia nơi phán quyết được thi hành. Riêng đối với Việt Nam, điều khoản này chưa phải áp dụng ngay lập tức mà là sau 5 năm đầu tiên kể từ khi EVIPA có hiệu lực. Trong giai đoạn đó, việc công nhận và thực thi phán quyết của hội đồng tài phán tại Việt Nam sẽ được điều chỉnh theo Công ước New York 1958 (Điều 3.57 EVIPA). Trong bối cảnh Việt Nam, với bản chất là một cơ quan tài phán thường trực được thành lập theo khuôn khổ Hiệp định EVIPA, ICS sẽ có quyền hạn đảm nhiệm xét xử các vụ tranh chấp nhà đầu tư – nhà nước giữa Việt Nam và EU. Với những cam kết cao và quy định chặt chẽ cho một cơ chế tài phán đầu tư như vậy, việc đánh giá sự tương thích giữa cơ chế này với bối cảnh của Việt Nam về công nhận và thực thi phán quyết của trọng tài quốc tế tại thời điểm này có ý nghĩa quan trọng. 967
5. 2.4 Thẩm quyền của ICS trong bối cảnh Việt Nam Kể từ ngày có hiệu lực, EVIPA sẽ thay thể tất cả các BITs giữa Việt Nam và các thành viên EU được ký kết từ trước tới nay (Điều 4.20). Đây cũng là nỗ lực và kế hoạch của Liên minh Châu Âu trong việc xây dựng một hệ thống tòa án đầu tư đa phương thống nhất, đổi mới cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế hiện nay. Vì vậy trong tương lai, các tranh chấp đầu tư phát sinh giữa nhà đầu tư Châu Âu và Nhà nước Việt Nam, cũng như giữa nhà đầu tư Việt Nam và Nhà nước của các nước thành viên Châu Âu sẽ nằm trong phạm vi điều chỉnh của ICS, thay thế cho phương thức sử dụng trọng tài quốc tế (ISDS truyền thống) trước kia. Về thẩm quyền của ICS trong mối quan hệ với hệ thống tòa án, trọng tài trong nước của các quốc gia thành viên nói chung và tại Việt Nam nói riêng, việc tồn tại ICS không mang tính loại trừ thẩm quyền của nhau, bởi đây là một cơ quan tài phán thường trực tồn tại độc lập và song song với hệ thống pháp luật trong nước. Hệ thống tòa án quốc gia của Việt Nam có thẩm quyền thụ lý giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các nhà đầu tư Châu Âu và Việt Nam, còn đối với các vụ việc tranh chấp giữa nhà đầu tư – Nhà nước (ISDS) thuộc thẩm quyền của ICS, căn cứ theo nội dung điều chỉnh của Hiệp định EVIPA (Điều 3.27 Phạm vi). Điều 3.34 của EVIPA cũng quy định các nhà đầu tư không được đồng thời gửi khiếu kiện, sử dụng song song ICS và tòa án quốc gia hoặc trọng tài quốc tế khác để giải quyết cùng một tranh chấp, cụ thể: nguyên đơn (nhà đầu tư) không được gửi khiếu kiện tới ICS nếu người này vẫn còn một khiếu kiện khác đệ trình lên tòa án trong nước hoặc quốc tế liên quan đến cùng biện pháp vi phạm của bên bị đơn (Nhà nước) và cùng thiệt hại mà khiếu kiện này chưa được giải quyết, trừ khi nguyên đơn phải rút đơn khiếu kiện chưa được giải quyết đó. 3. Đánh giá sự tƣơng thích của quy định ICS trong EVIPA với tình hình của Việt Nam 3.1 Phạm vi và định nghĩa (Điều 3.27 và Điều 3.28) Cho đến nay vẫn chưa có tòa án đầu tư thường trực nào dành riêng cho các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tại Việt Nam, đặc biệt là giữa các nhà đầu tư EU và chính phủ Việt Nam. Do đó, không có quy định nào trong nước điều chỉnh nội dung này. Vì vậy, phạm vi áp dụng cơ chế ICS, cũng như các định nghĩa về các chủ thể có quyền tiến hành theo phạm vi đó (như định nghĩa về ―nhà đầu tư‖ và ―đầu tư‖) cần phải được nội luật hóa. Các nội dung này cần được đưa vào hệ thống pháp luật Việt Nam, dưới hình thức một văn bản pháp lý hướng dẫn thực hiện Hiệp định như một Nghị định hoặc Thông tư (VCCI, 2016). Theo Điều 6, Luật Điều ước quốc tế (Luật số 108/2016 /QH13), các điều ước quốc tế có thể được áp dụng trực tiếp khi nội dung ―đã đủ rõ, chi tiết để thực hiện‖ hoặc Chính phủ có thể “quyết định hoặc kiến nghị sửa đổi, bổ sung, bãi b hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật để thực hiện điều ước quốc tế đó”. Mặt khác, không có tiêu chí nào xác định liệu một hiệp ước hay một điều khoản nào trong đó đủ rõ ràng để áp dụng; đặc biệt với truyền thống ưu tiên áp dụng luật trong nước và mức độ cập nhật luật pháp quốc tế của các cơ quan tư pháp Việt Nam còn thấp, có thể dẫn đến kết quả là không phải tất cả các thẩm phán, luật sư hay cá nhân có thể xác định được liệu một điều ước quốc tế có thể được áp dụng trực tiếp hay không (Lan Ah Nguyen et al., 2016). 968
6. Trong trường hợp của EVIPA, nội dung về ICS có thể đủ rõ ràng để có thể áp dụng trực tiếp; tuy nhiên với tính chất là một cơ chế tài phán thường trực hoàn toàn mới mẻ, Việt Nam nên có thêm những văn bản pháp lý hướng dẫn thực hiện các cam kết đối với cơ chế này. 3.2 Yêu cầu đối với thành viên ICS Việc các thành viên ICS có nhiệm kỳ cố định có thể làm tăng mối lo ngại về thiếu tính độc lập và khả năng bị chính trị hóa của tòa án – điều mà phương thức trọng tài ISDS truyền thống hướng tới. Có vẻ như EU cố gắng bù đắp cho vấn đề này bằng cách quy định chặt chẽ tính liêm chính của các thành viên của ICS. Mặc dù vậy, những yêu cầu tiêu chuẩn này vẫn còn mơ hồ. Bên cạnh trình độ chuyên môn theo yêu cầu ở các quốc gia tương ứng để bổ nhiệm vào các cơ quan tư pháp hoặc là thẩm phán viên có thẩm quyền được công nhận, các thành viên phải thể hiện chuyên môn về luật quốc tế. Tuy nhiên, bất kỳ phép đo nào để đánh giá chuyên môn không được đề cập tới trong văn kiện, ví dụ như chuyên ngành đào tạo, lĩnh vực nghiên cứu, hay mức độ kinh nghiệm liên quan các vụ việc ISDS. Châu Âu và Việt Nam, cũng như các quốc gia đối tác ký kết FTA thế hệ mới với Châu Âu cần đạt được sự đồng thuận về trình độ yêu cầu cho các thành viên ICS để tạo thuận lợi cho quá trình bổ nhiệm của Ủy ban Thương mại. 3.3 Luật áp dụng và quy tắc diễn giải (Điều 3.42) Luật áp dụng trong quá trình xét xử là các điều khoản Hiệp định, các nguyên tắc của pháp luật quốc tế giữa các Bên; luật quốc gia sẽ được xem xét để giải quyết các vấn đề liên quan tới tình tiết của vụ kiện (matter of fact) và luật quốc gia sẽ được diễn giải bởi tòa án hoặc cơ quan thẩm quyền giải thích về pháp luật nội địa (Điều 3.42 EVIPA). Việt Nam cần phải quy định và phân công rõ ràng tòa án nào trong hệ thống tư pháp có thẩm quyền giải thích về pháp luật nội địa. Hệ thống tư pháp Việt Nam Việt Nam bao gồm hệ thống tòa án nhân dân và viện kiểm sát nhân dân. Nội dung tranh chấp đầu tư sẽ thuộc thẩm quyền xét xử và chức năng, nhiệm vụ của hệ thống tòa án nhân dân. Nhưng trong hệ thống tòa án nhân dân gồm có các cấp: Tòa án nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân cấp cao, Tòa án nhân dân cấp tỉnh, Tòa án nhân dân cấp huyện, và Tòa án quân sự. Vậy việc giải thích pháp luật nội địa sẽ được thực hiện bởi cấp Tòa án nào? - Tòa án nhân dân tối cao hay là tòa án cấp tỉnh nơi ký kết thỏa thuận đầu tư, hoặc nơi đặt công ty đại diện của nhà đầu tư châu Âu, nơi diễn ra dự án đầu tư của nhà đầu tư EU? Sẽ còn nhiều yếu tố phải được xem xét đối với việc giải thích luật trong nước phục vụ quá trình tố tụng và đưa ra quyết định của ICS, chưa kể đến việc khung pháp lý Việt Nam vẫn đang trong giai đoạn củng cố và hoàn thiện. 3.4 Sự minh bạch của quy trình tố tụng (Điều 3.46) Bộ Quy tắc UNCITRAL về Tính minh bạch trong giải quyết tranh chấp bằng trọng tài giữa nhà đầu tư và Nhà nước (UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor- State Arbitration) sẽ được áp dụng trong ICS (Điều 3.46 EVIPA). Theo đó, tất cả các tài liệu - bao gồm đệ trình của các bên tranh chấp và các quyết định của tòa án - sẽ phải được công bố công khai. Quy định này là một thách thức đối với Việt Nam bởi các hoạt động tố tụng, các phiên điều trần ở Việt Nam phần lớn không diễn ra một cách công khai và mở cửa cho công 969
7. chúng. Vụ việc của nhà đầu tư Trịnh Vĩnh Bình là một ví dụ tiêu biểu cho các vụ kiện ISDS trong đó có Việt Nam là bị đơn mà công chúng không thể tiếp cận với các tài liệu tố tụng, thông tin và kết quả phán quyết. Với việc Việt Nam nổi tiếng về hiệu quả minh bạch trong hoạch định chính sách công khai, xếp hạng khá thấp ở vị trí 82 trong năm 2017 trong số 137 nền kinh tế (World Economic Forum, 2017). Thực trạng này không hề giúp ích cho các nhà đầu tư hoặc chính phủ Việt Nam để có thể chuẩn bị tốt trong các vụ kiện trong tương lai và chuẩn bị sẵn sàng cho thị trường cạnh tranh quốc tế. 3.5 Thực thi phán quyết cuối cùng (Điều 3.57) Các phán quyết cuối cùng của ICS có giá trị ràng buộc giữa các bên tranh chấp, và không được kháng cáo, xét lại, hủy bỏ hoặc bãi bỏ (Điều 3.57, EVIPA). EVIPA cho Việt Nam một khoảng thời gian 5 năm, kể từ khi có hiệu lực, để chuẩn bị cho việc tuân thủ cam kết thi hành phán quyết theo cơ chế ICS. Trong giai đoạn 5 năm chuyển đổi này, việc công nhận và thi hành phán quyết liên quan đến tranh chấp trong đó Việt Nam là bị đơn sẽ được căn cứ theo Công ước New York 1958 về ―Công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài‖. Việt Nam đã trở thành thành viên của Công ước New York từ năm 1995. Theo Công ước, các quốc gia thành viên sẽ phải công nhận giá trị ràng buộc của các phán quyết trọng tài và thi hành chúng theo quy tắc về thủ tục của lãnh thổ nơi quyết định sẽ được thi hành (Điều I và Điều III), và theo các điều kiện quy định trong Công ước. Tuy nhiên, các doanh nghiệp thành viên của EuroCham liên tục bày tỏ lo ngại của họ về những khó khăn trong việc đạt được sự công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài bởi các tòa án Việt Nam (Eurocham, 2019), cụ thể là căn cứ mà các Tòa án trong nước sử dụng để từ chối không công nhận phán quyết trọng tài nước ngoài. Điều 5 của Công ước New York liệt kê ra những trường hợp ngoại lệ mà một quốc gia có thể từ chối công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài như do lỗi các bên trong thỏa thuận trọng tài không đủ năng lực pháp lý, do lỗi không có thông báo thích đáng cho bên phải thi hành phán quyết về tố tụng, do lỗi về thành phần trọng tài xét xử, v.v hoặc việc công nhận và thi hành phán quyết trái với “trật tự công” của nước đó. Nói cách khác, Công ước New York sử dụng cách tiếp cận là vi phạm trật tự công, hoặc vi phạm chính sách công (public policy) để làm căn cứ từ chối không công nhận phán quyết trọng tài nước ngoài. Căn cứ này cũng được sử dụng trong Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại quốc tế 2006 (Điều 34 (2)(b)(ii)). Tại Việt Nam, hoạt động trọng tài chủ yếu đang được điều chỉnh bởi hai nguồn luật là Luật Trọng tài thương mại năm (Luật TTTM) 2010 và Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015. Ngoài ra còn có một số văn bản dưới luật khác như: Nghị định 63/2011/NĐ-CP Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Trọng tài thương mại, Nghị quyết số 01/2014/ NQ-NĐTP Hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Trọng tài thương mại, . Luật TTTM 2010 của Việt Nam quy định các tòa án Việt Nam có thể từ chối công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài nếu phán quyết đó vi phạm các nguyên tắc cơ bản 970
8. của luật pháp Việt Nam (Điều 68, LTTM 2010), nhưng các nguyên tắc cơ bản của luật pháp Việt Nam" là những nguyên tắc gì thì hiện tại chưa hề được xác định ở bất kỳ văn bản pháp luật nào. Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP có giải thích "phán quyết trọng tài vi phạm các nguyên tắc cơ bản của Luật Việt Nam" là phán quyết ―vi phạm các nguyên tắc xử sự cơ bản có hiệu lực bao trùm đối với việc xây dựng và thực hiện pháp luật Việt Nam‖ (Điều 14, đ), nhưng cách giải thích này cũng vẫn còn mơ hồ. Trên thực tế, việc đánh giá liệu phán quyết của trọng tài có vi phạm các trật tự công, tức là có trái với mục đích bảo vệ lợi ích công của nhà nước, của toàn thể cộng đồng sẽ khả thi và thống nhất hơn nhiều so với đánh giá phán quyết có vi phạm nguyên tắc của hệ thống pháp luật một quốc gia hay không (Nguyễn Phương Linh et al., 2017). Sự khác biệt này giữa cách tiếp cận của Việt Nam và Công ước New York, Luật mẫu UNCITRAL dễ gây nhầm lẫn và chệch hướng trong việc diễn giải các phán quyết của trọng tài nước ngoài tại tòa án trong nước, dẫn đến việc tòa án Việt Nam dễ dàng từ chối thực thi các quyết định trọng tài nước ngoài. Một vấn đề quan trọng khác là hiện trạng đảo ngược nghĩa vụ chứng minh (burden of proof). Theo Công ước New York 1958, bên được thi hành phán quyết (award creditor) trọng tài nước ngoài phải nộp đơn yêu cầu lên toà án trong nước, gồm bản quyết định của phán quyết, thỏa thuận trọng tài giữa hai bên, để được công nhận và thi hành (Điều IV). Sau đó, bên phải thi hành (award debtor) nếu muốn phản đối việc thi hành phán quyết thì phải nộp đơn yêu cầu từ chối việc công nhận và thi hành phán quyết tới tòa án, và cung cấp đầy đủ bằng chứng để chứng minh phản đối của mình là hợp lý. Tuy nhiên, thực tiễn tại Việt Nam, nghĩa vụ chứng minh này đang bị đảo ngược. Bên được thi hành là người được tòa án Việt Nam yêu cầu cung cấp bằng chứng để bác bỏ lại sự phản đối của bên phải thi hành (Điều 35, Luật TTTM 2010). Điều này dẫn đến tình trạng là bên phải thi hành phán quyết có thể cố tình đưa ra thật nhiều phản đối, khiếu nại, thậm chí là vô lý, chỉ để trì hoãn lợi ích và quyền lợi hợp pháp của bên được thi hành phán quyết. Tóm lại, tại Việt Nam hiện không có quy định nào về một cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS thường trực tương tự như ICS, nên pháp luật Việt Nam chưa tương thích với cam kết về nội dung tài phán đầu tư trong EVIPA (VCCI, 2016). Nếu như xét đến cam kết trong EVIPA rằng trong 05 năm đầu tiên kể từ khi hiệp định bắt đầu có hiệu lực, Công ước New York 1958 sẽ điều chỉnh việc thực thi các phán quyết trọng tài quốc tế tại Việt Nam, thì nội dung cam kết này vẫn chưa được bảo đảm. Sau 5 năm, phán quyết cuối cùng của cơ chế tài phán ICS về các vụ tranh chấp mà Việt Nam là bị đơn sẽ có giá trị ràng buộc tuyệt đối, không được kháng cáo, xét lại, bãi miễn, hay huỷ bỏ, và phải được thi hành như thể là phán quyết cuối cùng của Toà án ở Việt Nam (Điều 3.57 EVIPA). Như vậy Việt Nam chỉ có 5 năm để chuẩn bị, hoàn thiện, và đưa các quy định pháp lý của mình đến gần hơn với các nguyên tắc quốc tế, để có thể sẵn sàng thực hiện cam kết với cơ chế ICS khi EVIPA đi vào có hiệu lực. 4. Một số khuyến nghị cho Việt Nam Sự đồng ý của các bên ký kết EVIPA tại Điều 3.36 đã xác nhận cam kết tuân thủ việc xử lý khiếu kiện bằng cơ chế ICS. Nếu cơ chế tài phán này bắt đầu được đưa vào sử dụng, 971
9. một số nỗ lực từ phía Việt Nam cần được thực hiện khắc phục những điểm chưa tương thích giữa quy định của Việt Nam và ICS, và chuẩn bị cho Hiệp định này khi bắt đầu có hiệu lực, cụ thể là: Nội luật hóa các quy định liên quan đến ICS Hiện tại, các quy định pháp luật của Việt Nam về công nhận và thực thi phán quyết trọng tài nước ngoài chưa tương thích với cơ chế tài phán đầu tư ICS của EVIPA. Nói chính xác hơn, pháp luật Việt Nam chưa hề bao hàm các điều khoản về ICS vì đây là một cơ quan tài phán thường trực hoàn toàn mới, tồn tại độc lập và song song với hệ thống pháp luật trong nước. Vì vậy, các cam kết về cơ chế tài phán này cần được nội luật hóa vào trong hệ thống pháp luật trong nước, cụ thể hóa những quy định nào sẽ áp dụng riêng với nhà đầu tư Châu Âu chứ không dành cho các đối tượng khác. Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam (VCCI) và Trung tâm WTO tại VIệt Nam cũng nhấn mạnh tầm quan trọng của văn bản pháp lý hướng dẫn thực hiện cam kết ICS trong Báo cáo ―Rà soát khung pháp lý của Việt Nam đối với các cam kết EVFTA về đầu tư‖. Theo đó, VCCI đã đề xuất giải pháp là sớm ban hành một văn bản quy phạm hướng dẫn thực thi EVIPA về giải quyết tranh chấp nhà đầu tư-Nhà nước. Văn bản hướng dẫn này sẽ bao gồm các phạm vi áp dụng của cơ chế ICS, giải thích một số thuật ngữ liên quan trực tiếp đến các nhà đầu tư Châu Âu. Rà soát, hoàn thiện các quy định pháp Trong giai đoạn 5 năm việc công nhận và thực thi phán quyết trọng tài ICS được điều chỉnh theo Công ước New York 1958, các tòa án Việt Nam vẫn được quyền xem xét và từ chối phán quyết. Vì vậy, các điểm hiện đang bất cập so với quy định của Công ước New York cần điều chỉnh lại, cụ thể là (i) căn cứ từ chối phán quyết bằng ―các nguyên tắc cơ bản của pháp luật‖ và (ii) nghĩa vụ minh chứng cần phải được điều chỉnh lại giống như quy định của Công Ước New York 1958 như đã phân tích ở trên. Ngoài hai điểm trên, Chính phủ Việt Nam cần tiếp tục tiến hành rà soát toàn diện về khung pháp lý. Điều này không chỉ giúp chuẩn bị cho cơ chế ICS mà còn giúp tính toán tính khả thi của một cơ chế giải quyết tranh chấp đa phương trong tương lai mà Việt Nam đã cam kết trong EVIPA (Điều 3.41, EVIPA). Các lĩnh vực pháp luật cần được rà soát là những lĩnh vực có liên quan đến việc công nhận và thi hành các phán quyết của trọng tài nước ngoài, điển hình là: - Luật Trọng tài thương mại 2010 và các văn bản pháp lý hướng dẫn thực hiện - để nghiên cứu cơ chế ICS so với các hoạt động trọng tài trong nước tại Việt Nam. - Luật tố tụng dân sự bao gồm Bộ luật dân sự 2015 (Luật số 91/2015/QH13), Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 (Luật số 24/2004/QH11), Luật thi hành án dân sự năm 2008 (Luật số 26/2008/QH12) - nhằm kiểm tra việc thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài. - Luật Đầu tư (Luật số: 67/2014/QH13) và các quy định hướng dẫn thực hiện. Phát triển hệ thống cơ sở dữ liệu online Việt Nam cần gây dựng và phát triển hệ thống cập nhật thông tin và cơ sở dữ liệu, để bảo đảm yêu cầu của EVIPA về tính minh bạch (Transparency). Ví dụ như thiết lập một 972
10. website đặc biệt dành riêng cho việc thực hiện các cam kết về ICS. Không chỉ dung để công bố các văn bản tài liệu yêu cầu theo quy định của EVIPA, website này có thể cung cấp các thông tin hướng dẫn các thủ tục cần thiết cho các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài về quy trình nộp đơn khởi kiện tại ICS. Việc được tiếp cận đầy đủ với các thông tin cập nhật nhất, chi tiết nhất cũng sẽ giúp cho các nhà đầu tư Việt Nam nắm rõ luật chơi hơn, và được ―trang bị‖ tốt hơn trong sân chơi pháp luật quốc tế này. Phối hợp giữa các cơ quan chức năng Để thiết lập và duy trì được một hệ thống tài phán vận hành ổn định và hiệu quả sẽ rất cần đến sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan có thẩm quyền. Điển hình, Bộ Tư pháp và Bộ Kế hoạch và Đầu tư (Bộ KH&ĐT) là hai cơ quan chức năng liên quan trực tiếp và nhiều nhất tới các cam kết về ICS trong hiệp định. Bộ Tư pháp và Bộ KH&ĐT có thể phối hợp và bổ trợ nhau trong nhiều công việc, ví dụ như tư vấn chuyên môn về lĩnh vực đầu tư, để tìm kiếm, bồi dưỡng nâng cao năng lực thẩm phán, các chuyên gia có kinh nghiệm dày dạn nhất và năng lực cao nhất trong lĩnh vực tranh chấp đầu tư nước ngoài để đề xuất cho vị trí thành viên trong ban Sơ thẩm và Phúc thẩm của ICS. Bộ KH&ĐT sẽ cập nhật và cung cấp cho Bộ Tư pháp các thông tin chi tiết về hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư Châu Âu tại Việt Nam. Điều này góp phần giúp phát hiện và xử lý sớm các tranh chấp đầu tư có thể phát sinh, có thể bằng phương pháp hòa giải, trước khi tranh chấp leo thang, và góp phần loại bỏ sớm các đơn khiếu nại thiếu căn cứ của các nhà đầu tư Châu Âu. Nâng cao chất lượng của nguồn nhân lực có liên quan Việt Nam cần tập trung đầu tư đào tạo và nâng cao năng lực nguồn nhân lực trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài thông qua nhiều hình thức. Việc áp dụng cơ chế ICS hoàn toàn mới này sẽ cần tăng cường hỗ trợ pháp lý cho nhiều đối tượng liên quan gồm cán bộ nhân viên trong khối tư pháp như Bộ Tư Pháp, Tòa án nhân dân các cấp, trong khối hành chính quản lý đầu tư như Bộ KH&ĐT, Ủy Ban Nhân dân tỉnh, Sở KH&ĐT cấp tỉnh, v.v Với các thẩm phán ở cấp tỉnh và cấp phúc thẩm, nên tổ chức các khóa đào tạo bồi dưỡng nghiệp vụ chuyên sâu về giải quyết các yêu cầu công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài, kết hợp tăng cường các hoạt động như hội thảo quốc tế chia sẻ kinh nghiệm, các chương trình tập huấn, v.v để phát huy vai trò của các nhà nghiên cứu, chuyên gia trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. European Commission (2017) CETA explained. Truy xuất từ: truy cập ngày 24 tháng 2 năm 2020. 2. Newcombe, A. , Paradell, L. (2009), ‗Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment‟, Kluwer Law International BV, The Netherlands Publisher. 3. Hainbach, P. (2018) ―The CJEU‘s Opinion 2/15 and the future of EU investment policy and law-making‖, Vol.45, Issue 2. 973
11. 4. Hindelang, S. , Schill, S. (2019), “Workshop report: EU investment protection after the ẸC opinion on Singapore: Questions of competence and coherence”, Diẻctorate-General for external policies, Policy Department, European Parliament. 5. Lan Ah Nguyen, Hao Duy Phan and Jessye Freeman, (2016) ―International and ASEAN Law in the ASEAN 10 National Jurisdictions: The Reception of International Law in the Legal System of Vietnam”, Centre for International Law (CIL) Working Paper, p.2. 6. Nguyễn Minh Phong (2018) ―Các FTA thế hệ mới – Động lực và thách thức cho Việt Nam trong hội nhập‖, Diễn đàn Hội nhập Kinh tế Quốc tế Việt Nam 2018 7. Nguyễn Phương Linh, Đinh Hoàng Anh, Chu Thanh Giang (2017) “Vietnam's Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards and Preparation for EVFTA”, SECO/WTI Academic Cooperation Project Working Paper Series 2017/18. foreign-arbitral-awards-and-preparation-for-evfta/ 8. OECD (2012), „Investor-State Dispute Settlement – Public Consultation: 16 May – 9 July 2012‟ 9. Phòng Thương mại Châu Âu tại Việt Nam (Eurocham) (2019), “Sách Trắng 2019: Các vấn đề Thương mại & Đầu tư và Khuyến nghị” 10. Phòng Thương mại Công nghiệp Việt Nam (VCCI), (2016), Báo cáo Rà soát Pháp luật VIệt Nam với các cam kết của Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU về đầu tư. 11. Sardinha, E. (2017), ―The New EU-Led Approach to Investor-State Arbitration: The Investment Tribunal System in the Comprehensive Economic Trade Agreement (CETA) and the EU–Vietnam Free Trade Agreement”, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Volume 32, Issue 3 12. Văn kiện Hiệp định Bảo hộ đầu tư Châu Âu- Việt Nam (EVIPA) 13. Văn kiện Hiệp định Bảo hộ đầu tư Châu Âu- Singapore (EUSIPA) 14. Văn kiện Hiệp định Kinh tế và Thương mại toàn diện Châu Âu - Canada (CETA). 15. Văn kiện Hiệp định đối tác thương mại và đầu tư xuyên Đại Tây Dương TTIP 16. World Economic Forum, “Global Competitiveness Report 2017-2018” 974