Nghiên cứu các quy định về đầu tư trong hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) – so sánh với pháp luật đầu tư Việt Nam

Nội dung text: Nghiên cứu các quy định về đầu tư trong hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP) – so sánh với pháp luật đầu tư Việt Nam

1. hiện quyền trưng mua, trưng dụng có thể bổ sung quy định về các quy trình thủ tục khác nhau cho các loại tài sản khác nhau của nhà đầu tư để đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của nhà đầu tư được bảo vệ triệt để nhất kể cả trong bối cảnh nhằm thực hiện những lợi ích mang tính quốc gia công cộng. Thiết nghĩ, nếu làm được như vậy sẽ góp phần xây dựng được một thể chế đầu tư hoàn thiện, giúp môi trường đầu tư Việt Nam thực sự trở thành một cửa ngõ đầu tư phương đông ―vừa thông vừa thoáng, vừa an toàn vừa hiệu quả‖. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Hiệp định EVIPA 2. Luật Đầu tư 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành 3. Luật Trưng mua, trưng dụng năm 2008 và các văn bản hướng dẫn thi hành 4. Giáo trình Luật Đầu tư của trường Đại học Luật Hà Nội năm 2015 5. A.Lowenfeld(2002), International Economic Law, Oxford University Press 6. 7. NGHIÊN CỨU CÁC QUY ĐỊNH VỀ ĐẦU TƢ TRONG HIỆP ĐỊNH ĐỐI TÁC TOÀN DIỆN VÀ TIẾN BỘ XUYÊN THÁI BÌNH DƢƠNG (CPTPP) – SO SÁNH VỚI PHÁP LUẬT ĐẦU TƢ VIỆT NAM Ths. Phùng Bích Ngọc Trƣờng Đại học Thƣơng mại Tóm lược: Việc triển khai CPTPP và EVFTA là bước đi quan trọng thúc đẩy đa dạng hoá thị trường, mở rộng đối tác cho Việt Nam. Trong lĩnh vực thu hút FDI43, Việt Nam sẽ có cơ hội đón nhận dòng vốn FDI “chất lượng cao” của các nước thành viên CPTPP như Nhật Bản, Canada. Quy định liên quan tới đầu tư trong CPTPP được đánh giá là có tác động lớn trong việc thu hút đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Do vậy, trọng tâm của bài viết là khái quát các quy định của CPTPP về đầu tư; đánh giá quy định về nguyên tắc đầu tư và cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư trong CPTPP với các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành để từ đó đưa ra một số giải pháp cho Việt Nam sao cho phù hợp với các quy định trong CPTPP nh m tạo ra một môi trường đầu tư được bảo đảm toàn diện. Từ khoá: Đầu tư kinh doanh, đầu tư trong CPTPP. 43 Foreign Direct Investment (Đầu tư trực tiếp nước ngoài) 1047
2. Khái quát các quy định về đầu tƣ trong CPTPP Các quy định về đầu tư trong CPTPP được quy định tại chương 9 của Hiệp định. Nội dung trọng tâm của chương 9 chủ yếu đề cập tới một số định nghĩa, phạm vi áp dụng, các nguyên tắc tối huệ quốc, đối xử quốc gia, quyền của nhà đầu tư, của nước tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp, Luật pháp Việt Nam có liên quan đến đầu tư như Luật đầu tư 2014, Luật doanh nghiệp 2014 đã có các quy định khá phù hợp. CPTTP tạo thuận lợi cho hoạt động đầu tư qua biên giới, do vậy, khi Hiệp định có hiệu lực thì Việt Nam có điều kiện tốt hơn để thu hút FDI từ các nước thành viên khác vì thương mại gắn liền với đầu tư, nhất là với các nước mà Việt Nam chưa có thỏa thuận FTA như Canada, Mexico. Mặt khác, đây cũng là cơ hội để doanh nghiệp Việt Nam nhất là các tập đoàn kinh tế lớn tìm kiếm thị trường đầu tư tại các nước thành viên khác44. Thứ nhất, CPTPP đã xác định đầu tư45 là mọi tài sản do nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp, có đặc điểm đầu tư, bao gồm các đặc điểm như cam kết về vốn đầu tư hoặc các nguồn lực khác, kỳ vọng về lợi nhuận hoặc gánh chịu rủi ro. Các hình thức đầu tư có thể bao gồm: doanh nghiệp; cổ phiếu, cổ phần và các hình thức góp vốn vào doanh nghiệp; trái phiếu, trái khoán, các công cụ nợ khác và các khoản cho vay; hợp đồng tương lai, hợp đồng quyền chọn và các sản phầm tài chính phái sinh khác; hợp đồng chìa khoá trao tay, xây dựng, quản lý, sản xuất, nhượng quyền, phân chia doanh thu và các hợp đồng tương tự khác; quyền sở hữu trí tuệ; giấy phép, chấp thuận, cho phép, và các quyền tương tự hình thành trên cơ sở quy định pháp luật của một bên và các quyền tài sản hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản và quyền tài sản liên quan, như cho thuê, cầm cố, cầm giữ và thế chấp nhưng đầu tư không có nghĩa là lệnh hoặc phán quyết theo thủ tục hành chính hoặc tư pháp46. Về cơ bản quy định của CPTPP xem xét đầu tư là hoạt động đầu tư kinh doanh như trong pháp luật đầu tư Việt Nam. Bởi hoạt động đầu tư kinh doanh gắn liền với mục đích sinh lợi của nhà đầu tư. Ngoài ra, CPTPP quy định rõ chủ thể tham gia vào hoạt động đầu tư bao gồm nhà đầu tư, cơ quan, chính quyền cấp trung ương, vùng hoặc địa phương hoặc bất kỳ tổ chức, cá nhân nào. Trong đó, CPTPP đưa ra định nghĩa về nhà đầu tư của một Bên là một Bên hoặc công dân, doanh nghiệp của Bên đó chuẩn bị thực hiện, đang thực hiện hoặc đã thực hiện đầu tư tại lãnh thổ của bên khác. Định nghĩa này cho thấy nhà đầu tư không chỉ bao gồm các nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư mà còn bao gồm các nhà đầu tư dự định thực hiện hoặc đã thực hiện xong hoạt động đầu tư. Bên cạnh đó, CPTPP còn quy định tương đối rộng các hình thức mà nhà đầu tư có thể bỏ vốn để tham gia vào hoạt động đầu tư. Tuy nhiên, pháp luật đầu tư Việt Nam quy định đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt 44GS.TSKH.Nguyễn Mại, CPTPP với đầu tư trực tiếp nước ngoài, doi/cptpp-voi-dau-tu-truc-tiep-nuoc-ngoai-138638.html , cập nhật ngày 3/2/2020. 45 Điều 9.1, Chương 9, Hiệp định CPTPP, Chuong%20Dau%20tu%20-%20VIE.pdf. 46 Điều 91, Chương 9, Hiệp định CPTPP, Chuong%20Dau%20tu%20-%20VIE.pdf 1048
3. động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư. Nghĩa rằng, việc xác định đầu tư tại Việt Nam thể hiện hành động của nhà đầu tư là đang thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam và không bao gồm các nhà đầu tư có ý định đầu tư hoặc đã thực hiện đầu tư tại Việt Nam. Mặt khác, các hình thức thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh được liệt kê trong khái niệm đầu tư kinh doanh tương đối sơ sài và không rõ ràng. Thứ nhất, trong khái niệm đầu tư kinh doanh xác định hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư thông qua các hình thức đầu tư gồm thành lập tổ chức kinh tế, góp vốn mua cổ phần, hình thức hợp đồng. Bất cập thứ nhất là hình thức hợp đồng không rõ ràng, nhưng trong nội dung hoạt động đầu tư trong nước có nêu hai hình thức hợp đồng là hợp đồng hợp tác kinh doanh và hợp đồng đối tác công tư. Hình thức hợp đồng được nêu trong khái niệm đầu tư kinh doanh ở phạm vi hiểu rộng hơn so với hai hình thức được xác định trong hình thức đầu tư trong nước. Thứ hai, liên quan tới thực hiện dự án đầu tư không được Luật đầu tư năm 2014 quy định rõ. Ở đây, có thể hiểu thực hiện dự án đầu tư nghĩa là việc nhà đầu tư tiến hành các thủ tục pháp lý theo quy định của pháp luật để tham gia vào hoạt động đầu tư. Do đó, phạm vi xác định đầu tư kinh doanh của pháp luật Việt Nam được xây dựng tương đối hẹp với Hiệp định CPTPP. Do vậy, khái niệm đầu tư kinh doanh trong pháp luật đầu tư Việt Nam cần xem xét chỉnh sửa theo hướng làm rõ hình thức, nội dung cụ thể của khái niệm này nhằm bảo đảm tính khả thi, minh bạch và thống nhất trong quá trình thực hiện. Thứ hai, Hiệp định CPTPP được xem là một hiệp định có cơ chế bảo vệ tương đối cao đối với nhà đầu tư nước ngoài. Cụ thể, CPTPP đưa ra các nguyên tắc như đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, đối xử theo tiêu chuẩn tối thiểu và đối xử trong trường hợp xung đột vũ trang hoặc bạo loạn dân sự cùng với các cơ chế bảo hộ đầu tư như cơ chế về trưng dụng tài sản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài và bồi thường, một số điều kiện về thực hiện đầu tư, cơ chế chuyển lợi nhuận của nhà đầu tư và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại. Các quy định này cho thấy sự bảo đảm quyền lợi của các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào các thành viên của CPTPP. Thông qua các quy định về cam kết đối xử công bằng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài trong việc thành lập, mua lại, mở rộng, điều hành, triển khai, vận hành, kinh doanh. Điều đó sẽ tạo cơ hội cho các nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận thị trường Việt Nam nhanh hơn. Các quy định về phát triển bền vững, giúp hạn chế bớt những công nghệ lạc hậu và thúc đẩy phát triển các công nghệ sử dụng nguồn năng lượng tái tạo, thân thiện với môi trường. Những xu hướng này mang lại nhiều lợi ích cho nền kinh tế Việt Nam và cho các doanh nghiệp Việt Nam. Trong giai đoạn tới, việc dỡ bỏ các biện pháp hạn chế đầu tư và dịch vụ, mở cửa thị trường mua sắm Chính phủ, dịch vụ tài chính sẽ mở ra cơ hội lớn đối với lĩnh vực đầu tư của Việt Nam. Do đó, các nhà đầu tư sẽ đầu tư chiều sâu vào thị trường Việt Nam và chất lượng đầu tư nước ngoài sẽ được cải thiện, tạo động lực cho phát triển nền kinh tế. Vì vậy, Việt Nam có thể trở thành điểm đến của luồng vốn đầu tư nước ngoài từ những quốc gia thành viên. Tuy nhiên, các 1049
4. nguyên tắc này trong pháp luật đầu tư không được quy định một cách cụ thể mà chỉ được ―ẩn chứa‖ thông qua một số điều luật được quy định tại Luật đầu tư năm 2014. 2. Đánh giá mức độ tƣơng thích giữa các cam kết về đầu tƣ trong CPTPP với pháp luật đầu tƣ của Việt Nam 2.1. Các nguyên tắc trong đầu tư Đối xử quốc gia Nguyên tắc đối xử quốc gia được quy định tại Điều 9.4, nguyên tắc này yêu cầu các quốc gia không được đối xử với nhà đầu tư đến từ một thành viên của CPTPP kém thuận lợi hơn so với nhà đầu tư trong nước. Như vậy, về nguyên tắc, quốc gia sở tại có nghĩa vụ đối xử với nhà đầu tư nước ngoài một cách ngang bằng hoặc thuận lợi hơn so với các nhà đầu tư trong nước47. Nội dung của nguyên tắc này được ghi nhận trong Khoản 7 Điều 3 của Pháp lệnh về đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia trong thương mại quốc tế năm 2002: ―Đối xử quốc gia trong đầu tư là đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử mà Việt Nam dành cho đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài so với đầu tư và nhà đầu tư trong nước trong những điều kiện tương tự‖. Đối với Luật đầu tư 2014 của Việt Nam không quy định cụ thể, tuy nhiên, thông qua các quy định trong Luật cho thấy sự ghi nhận ―gián tiếp‖ của Việt Nam đối với nguyên tắc này. Cụ thể, quy định Luật đầu tư 2014 sử dụng thuật ngữ chung ―nhà đầu tư48‖ xuyên suốt các quy định của Luật nhằm thể hiện sự đối xử bình đẳng giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Bên cạnh đó, Luật đầu tư có quy định khác biệt đối với tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài có nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên. Quy định này được coi là không phù hợp với các quy định của CPTPP hay không? Tại Điều 9.12. các biện pháp không tương thích có đưa ra nguyên tắc đối xử quốc gia không áp dụng đối với bất kỳ biện pháp hiện hành không tương thích được duy trì bởi một bên tại chính quyền trung ương. Tuy nhiên, quy định của Luật đầu tư năm 2014 về tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài đã bộc lộ sự thiếu rõ ràng và thiếu minh bạch. Khoản 17, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014 quy định: "tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông .Như vậy, theo quy định nêu trên thì tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài là tổ chức có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài với bất kỳ tỷ lệ sở hữu nào trong vốn điều lệ nào của tổ chức đó. Nhưng theo quy định tại Điều 23 Luật Đầu tư năm 2014 thì tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài chỉ phải đáp ứng điều kiện đầu tư và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư nước ngoài khi thuộc một trong các trường hợp: (i) tổ chức kinh tế đó có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên; hoặc 47 TS.Nguyễn Toàn Thắng, TS.Nguyễn Thị Hồng Yến, Những khía cạnh pháp lý về thực thi của Việt Nam đối với cam kết đầu tư trong Hiệp định đối tác toàn diên và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), c%20thi%20cua%20Viet%20Nam%20doi%20voi%20cam%20ket%20dau%20tu%20trong%20CPTPP.pdf, cập nhật ngày 4/2/2020, trang 147. 48 Khoản 13, Điều 3, Luật đầu tư 2014: nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, bao gồm nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. 1050
5. (ii) tổ chức kinh tế đó có sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên của tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài sở hữu từ 51% vốn điều lệ trở lên. Quy định nêu trên đã tạo cơ sở pháp lý cho việc áp dụng điều kiện và thủ tục đầu tư đối với các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài trên cơ sở tiêu chí quốc tịch và tỷ lệ sở hữu của của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế mà nhà đầu tư đó đã thành lập tại Việt Nam. Tuy nhiên, việc chỉ sử dụng tiêu chí về quốc tịch và tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài mà chưa tính đến khả năng kiểm soát của nhà đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế là chưa đầy đủ, chưa phản ánh đúng thực tiễn của từng loại hình doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2014, đồng thời chưa đáp ứng đầy đủ yêu cầu quản lý đối với tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Bởi lẽ, dù nắm giữ tỷ lệ vốn điều lệ thấp hơn 51%, nhưng trong nhiều trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài vẫn có thể nắm giữ quyền kiểm soát hoạt động kinh doanh và quản lý của doanh nghiệp mà không thông qua sở hữu, (ví dụ như kiểm soát hoạt động của doanh nghiệp Việt Nam thông qua hình thức cho vay kèm theo điều kiện quản lý, độc quyền tiêu thụ sản phẩm ). Do đó, việc đề cập ẩn chứa nội dung nguyên tắc này thông qua khái niệm nhà đầu tư trong pháp luật đầu tư Việt Nam là không hợp lý và cần điều chỉnh sao cho rõ ràng và tách biệt giữa các khái niệm trên. Đối xử tối huệ quốc Nguyên tắc này được hiểu là các thành viên sẽ dành cho nhà đầu tư của các thành viên khác đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà thành viên đó dành cho nhà đầu tư của bất kỳ thành viên khác trong điều kiện tương tự, đối với việc thành lập, mua lại, mở rộng, quản lý, điều hành, vận hành, và bán hoặc định đoạt đầu tư theo cách khác trên lãnh thổ của mình49. Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc thể hiện mối quan hệ giữa các nhà đầu tư nước ngoài với nhau trên lãnh thổ quốc gia sở tại50. Do vậy, nguyên tắc đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia trong đầu tư trong Hiệp định CPTPP là dựa trên các nguyên tắc nền tảng của thương mại quốc tế. Chính vì vậy, các nguyên tắc này luôn đảm bảo được cách áp dụng thống nhất giữa các thành viên. Nội dung của nguyên tắc này đã được ghi nhận rõ ràng tại Khoản 3 Điều 3 Pháp lệnh về đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc gia trong thương mại quốc tế năm 2002: ―Đối xử tối huệ quốc trong đầu tư là đối xử không kém thuận lợi hơn đối xử mà Việt Nam dành cho đầu tư và nhà đầu tư của một nước so với đầu tư và nhà đầu tư của nước thứ ba trong những điều kiện tương tự‖. Nguyên tắc này trong Luật đầu tư 2014 không có quy định chi tiết giống như nguyên tắc đối xử quốc gia. Nhưng theo tác giả, Luật đầu tư năm 2014 có quy định phân biệt giữa các nhà đầu tư nước ngoài ở các quốc gia khác nhau thông qua khái niệm nhà đầu 49 Điều 9.5, Chương 9, Đầu tư, Hiệp định CPTPP, bản dịch không chính thức của vụ pháp chế, Bộ kế hoạch và đầu tư, cập nhật ngày 7/2/2020, trang 7. 50 TS.Nguyễn Toàn Thắng, TS.Nguyễn Thị Hồng Yến, Những khía cạnh pháp lý về thực thi của Việt Nam đối với cam kết đầu tư trong Hiệp định đối tác toàn diên và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), %20cua%20Viet%20Nam%20doi%20voi%20cam%20ket%20dau%20tu%20trong%20CPTPP.pdf, cập nhật ngày 4/2/2020, trang 147. 1051
6. tư, nhà đầu tư nước ngoài. Nhưng việc quy định gián tiếp thông qua khái niệm chủ thể trong Luật đầu tư năm 2014 chưa làm rõ được nguyên tắc nền tảng trong hoạt động đầu tư quốc tế. Vì vậy, với nguyên tắc đối xử tối huệ quốc cần cân nhắc quy định cụ thể trong Luật đầu tư năm 2014. Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu Nguyên tắc này được hiểu là bao gồm đối xử công bằng, thoả đáng, và bảo hộ an toàn, đầy đủ theo tập quán quốc tế. Tuy nhiên, do có nội hàm nguyên tắc này khá chung chung, tiêu chuẩn đối xử tối thiểu đã trở thành nguyên tắc gây tranh cãi trong các vụ kiện tụng về đầu tư, theo đó, nhà đầu tư dựa vào nguyên tắc này để phản đối bất kỳ quy định nào của nước nhận đầu tư mà bất lợi cho mình51. Do đó, Hiệp định CPTPP đã quy định bổ sung nhằm giới hạn nguyên tắc này. Cụ thể là yêu cầu ―chuẩn đối xử tối thiếu‖ phải là các nguyên tắc phù hợp với ―tập quán pháp luật quốc tế‖. Nghĩa là Nhà nước có quy định chính sách pháp luật hay thủ tục nào đó khác với dự kiến/mong đợi của nhà đầu tư sẽ không bị coi là vi phạm ―chuẩn đối xử tối thiểu‖. Quy định này nhằm hạn chế tình trạng kiện đòi Nhà nước bồi thường cho mình vì một chính sách mới nào đó của Nhà nước khiến lợi nhuận kinh doanh của nhà đầu tư không được như kỳ vọng trước đó của nhà đầu tư. Nội dung của nguyên tắc này có thể được thể hiện thông qua chính sách về đầu tư kinh doanh của Việt Nam52 và trong các văn bản pháp luật về tố tụng như Bộ luật tố tụng dân sự 2014, Bộ luật tố tụng hình sự 2015. Cụ thể nguyên tắc này yêu cầu các nước thành viên phải đảm bảo phù hợp với ―tập quán pháp luật quốc tế‖,được hiểu là các nguyên tắc quốc tế về bảo vệ đầu tư nước ngoài đã trở thành tập quán chung được các quốc gia áp dụng phổ biến và liên tục và coi đó như nghĩa vụ bắt buộc của mình53. Vì vậy, Luật đầu tư 2014 quy định những chính sách cụ thể nhằm bảo đảm quyền lợi của nhà đầu tư không bị thiệt hại khi thực hiện dự án đầu tư tại Việt Nam. Vì vậy, về cơ bản, quy định của pháp luật đầu tư Việt Nam quy định nguyên tắc này tương đối phù hợp với Hiệp định CPTPP. Đối xử trong trường hợp xung đột v trang và bạo loạn dân sự Hiệp định CPTPP đề cập đến nguyên tắc này nhằm quy định một cơ chế bảo hộ đối với các loại tài sản, khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài không bị quốc gia sở tại trưng dụng hoặc huỷ toàn bộ, trừ trường hợp có xung đột vũ trang hoặ bạo loạn dân sự gây ra. Trường hợp bị trưng dụng hoặc bị phá huỷ thì nhà đầu tư nước ngoài sẽ được khắc phục, bồi thường thiệt hại một cách thích hợp cho nhà đầu tư. Trường hợp này trong Hiệp định CPTPP gọi là tước quyền sở hữu và bồi thường. Hiệp định CPTPP quy định các trường hợp mà quốc gia sở tại có quyền tước quyền sở hữu hoặc quốc hữu hoá của nhà đầu tư nước ngoài. Đó là vì mục đích công cộng; trên cơ sở không phân biệt đối xử; thực hiện bồi thường nhanh chóng, thoả đáng và thoả đáng theo quy định; phù hợp với thủ tục pháp luật. Nội dung của nguyên 51 Chuong%209.pdf, trang 2, cập nhật ngày 7/2/2020. 52 Điều 5, Luật đầu tư năm 2014. 53 _Chuong%209.pdf, trang 2, cập nhật ngày 7/2/2020. 1052
7. tắc này được thể hiện trong biện pháp bảo đảm quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư54. Cụ thể tài sản hợp pháp của nhà đầu tư không bị quốc hữu hoá hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Nghĩa rằng, nhà đầu tư nước ngoài luôn được bảo đảm đẩy đủ quyền và lợi ích khi thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Trường hợp nhà nước Việt Nam trưng mua, trưng dụng tài sản vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai thì nhà đầu tư được thanh toán, bồi thường theo quy định của pháp luật Việt Nam. Do đó, quy định này của pháp luật Việt Nam đã có sự tương thích với quy định của Hiệp định CPTPP. Chuyển tiền Hiệp định CPTPP xác định đây là quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài cần được bảo đảm. Nước tiếp nhận đầu tư phải cho phép các nhà đầu tư tự do chuyển vốn liên quan tới khoản đầu tư gồm vốn góp ban đầu, lợi nhuận, cổ phần, các khoản lãi, phí bản quyền, giá trị hợp đồng, bồi thường tranh chấp. Tuy nhiên cơ chế này bị giới hạn trong một số trường hợp như phá sản, tội phạm hình sự, nghĩa vụ tài chính với quốc gia sở tại, các thủ tục tố tụng tại Toà án, Nội dung quy định này trong pháp luật đầu tư Việt Nam được thể hiện thông qua bảo đảm chuyển tài sản của nhà đầu tư nước ngoài ra nước ngoài. Quy định tại Điều 11 Luật đầu tư 2014 thể hiện rõ pháp luật Việt Nam cho phép các nhà đầu tư được chuyển vốn ra nước ngoài gồm: vốn đầu tư, các khoản thanh lý đầu tư, thu thập từ hoạt động kinh doanh, tiền và tài sản khác thuộc sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư. Và nhà đầu tư nước ngoài chỉ được chuyển tài sản đi khi đã thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài chính đối với nhà nước Việt Nam. Với quy định này của pháp luật Việt Nam có phần tạo điều kiện hơn so với quy định của Hiệp định CPTPP cho nhà đầu tư nước ngoài được chuyển tài sản ra nước ngoài. Bởi nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần đảm bảo đóng đầy đủ nghĩa vụ tài chính với nhà nước Việt Nam, còn những trường hợp khác bị giới hạn trong Hiệp định CPTPP chưa được đề cập trong quy định của pháp luật Việt Nam. 2.2. Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư Căn cứ Điều 9.1 Hiệp định CPTPP, nguyên đơn của vụ án đầu tư trong khuôn khổ CPTPP có thể là nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu, kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp có tranh chấp trong hoạt động đầu tư với một Bên tham gia khác. Bị đơn là Bên liên quan đến tranh chấp trong đầu tư. Như vậy, trong một vụ tranh chấp đầu tư trong khuôn khổ CPTPP, khi có căn cứ để tiến hành khởi kiện, nhà đầu tư có thể khởi kiện bất kỳ chủ thể nào có liên quan đến tranh chấp trong đầu tư, có hành vi vi phạm Hiệp định gây thiệt hại cho phía nhà đầu tư. Nói cách khác, cơ quan nhà nước Việt Nam cấp trung ương, địa phương và bất kỳ chủ thể nào, chẳng hạn như doanh nghiệp nhà nước khi thực hiện chức năng của Chính phủ theo ủy quyền hoàn toàn có khả năng trở thành bị đơn trong vụ án đầu tư trong khuôn khổ CPTPP. 54 Điều 9, Luật đầu tư 2014. 1053
8. Theo quy định tại Điều 9.19 Hiệp định, trường hợp xảy ra tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia thành viên mà tranh chấp này không được giải quyết theo phương thức bàn bạc và thỏa thuận trong vòng sáu tháng kể từ ngày nhận được văn bản yêu cầu bàn bạc và thương lượng từ phía nhà đầu tư, nhà đầu tư có quyền nộp hồ sơ khởi kiện lên cơ quan tài phán khi có đủ những căn cứ sau: (i) bên bị đơn đã vi phạm nghĩa vụ theo quy định của Hiệp định và (ii) phía nhà đầu tư đã gánh chịu thiệt hại hoặc tổn thất do vi phạm đó gây ra. Như vậy, cũng như các nguyên tắc, lý luận về tố tụng trong kinh doanh, thương mại, đầu tư thông thường, căn cứ để khởi kiện một vụ tranh chấp là hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế. Điểm cần lưu ý là Hiệp định CPTPP cho phép nhà đầu tư được khởi kiện từ giai đoạn đăng ký đầu tư. Nghĩa là, ngay từ giai đoạn đăng ký, nhà đầu tư ―bị làm khó làm dễ‖ về các thủ tục hành chính là đã có thể khởi kiện. Theo Hiệp định CPTPP, tranh chấp về đầu tư sẽ được giải quyết tại Trọng tài quốc tế độc lập. Việc xác định trọng tài giải quyết tranh chấp sẽ được thực hiện theo nguyên tắc sau: (a) Căn cứ theo Công ước ICSID và các Nguyên tắc Tố tụng Trọng tài của ICSID với điều kiện bên bị đơn lẫn Bên tham gia Hiệp định của bên nguyên đơn là các thành viên của Công ước ICSID; (b) Căn cứ theo các Nguyên tắc về Năng lực Bổ sung của ICSID với điều kiện là bên bị đơn hoặc Bên tham gia Hiệp định của bên nguyên đơn là thành viên của Công ước ICSID; (c) Căn cứ theo các nguyên tắc của UNCITRAL. (d) Nếu bên nguyên đơn và bên bị đơn đã thống nhất với nhau về cơ quan tài phán khác và các nguyên tắc trọng tài khác. Một điểm mới và tiến bộ của CPTPP so với các FTA (hiệp định tự do thương mại) khác là cho phép doanh nghiệp kiện Chính phủ hay Chính phủ kiện Chính phủ về các dự án đầu tư kinh doanh. Bởi để bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài, CPTPP cho phép nhà đầu tư nước ngoài được tiến hành khởi kiện ra cơ quan trọng tài quốc tế trong một số trường hợp khi quyền lợi của nhà đầu tư bị chính quyền nước sở tại xâm phạm trái với các tiêu chuẩn được Hiệp định đặt ra. Như nhà đầu tư nước ngoài có quyền khởi kiện khi quyền lợi bị xâm phạm như trưng thu, tước quyền sở hữu, tiêu chuẩn đối xử tối thiểu ngoại trừ trường hợp có tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện các cam kết hay nghĩa vụ của hợp đồng đầu tư và chấp thuận đầu tư. Liên quan tới cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các nhà đầu tư, Luật đầu tư năm 2014 có quy định tại Điều 14. Cụ thể, pháp luật Việt Nam xác định các phương thức giải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư kinh doanh gồm: thương lượng, hoà giải, trọng tài và toà án Việt Nam. Tuy nhiên, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan có thẩm quyền liên quan tới hoạt động đầu tư kinh doanh trên lãnh thổ Việt Nam chưa được cụ thể hoá rõ ràng như các quy định trong Hiệp định CPTPP. Việc CPTPP có những quy định chi tiết, cụ thể về giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư có thể đặt cơ quan quản lý của nhà nước vào rủi ro có thể bị khởi kiện bất cứ lúc nào. Đặc biệt, với việc cơ chế quản lý trong lĩnh vực đầu tư hiện nay được thực hiện theo cơ chế phân cấp quản lý, tạo ra quyền lực rất lớn cho các địa phương. Theo đó, với CPTPP, khi các cơ quan quản lý, cơ quan quyền lực ở địa phương 1054
9. có hành vi vi phạm trong lĩnh vực đầu tư thì cơ quan này hoàn toàn có khả năng phải đối mặt với nguy cơ bị các nhà đầu tư khởi kiện. Do đó, để hạn chế rủi ro này, cần có sự thay đổi trong tư duy quản lý ở trung ương và địa phương theo hướng minh bạch, chuẩn hóa, phải cải thiện môi trường đầu tư, thực hiện đúng các cam kết một cách nhất quán, từ quy định đến thực thi, từ bộ xuống tỉnh, để tránh bị nhà đầu tư khởi kiện. Nhìn chung, việc CPTPP được thông qua và có giá trị áp dụng tại Việt Nam là một tín hiệu tích cực đối với nền kinh tế Việt Nam. CPTPP cũng đặt ra những quy định chi tiết, cụ thể trong vấn đề bảo đảm quyền lợi của các nhà đầu tư thuộc các quốc gia thành viên của Hiệp định. Tuy nhiên, để việc áp dụng CPTPP đem lại những hiệu quả thực tế, phía cơ quan nhà nước cũng như các doanh nghiệp cần nắm vững các quy định trong hiệp định cũng như đảm bảo tính minh bạch, rõ ràng trong hoạt động của mình. Do đó, với quy định tại Điều 14 Luật đầu tư năm 2014 cần có hướng dẫn cụ thể hơn để tương thích với quy định trong Hiệp định CPTPP. 3. Kết luận Có thể thấy rằng, quy định của pháp luật Việt Nam tương đối phù hợp và đầy đủ các nội dung trong Hiệp định CPTPP. Bởi trước và trong quá trình đàm phán ký kết hiệp định CPTPP, Việt Nam đã là thành viên của nhiều hiệp định thương mại tự do, trong đó đáng chú ý nhất là cam kết của Việt Nam về đầu tư trong khuôn khổ WTO. Những quy định của WTO trong lĩnh vực đầu tư có tính phổ cập, bao trùm và cũng đồng thời là nền tảng để các quốc gia đàm phát ký kết Hiệp định CPTPP55. Hiệp định CPTPP với các quy định ―mở‖, linh hoạt sẽ giúp Việt Nam thu hút đầu tư gắn với chuyển giao công nghệ cao và nâng cao trình độ quản trị, giúp chúng ta tận dụng được các cơ hội thương mại. Trong đó, đặc biệt nhấn mạnh, cam kết của CPTPP sẽ đem lại cho nước ta nhiều nhà đầu tư tốt hơn, loại bỏ được những nhà đầu tư yếu kém, thiếu chuyên nghiệp, không minh bạch. Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực, thuận lợi đó thì những cam kết và quy định trong CPTPP cũng đặt Chính phủ và cơ quan quản lý nhà nước vào hoàn cảnh mới với nhiều thách thức, đòi hỏi cao. Đó là phải hoàn thiện pháp luật trong nước theo Hiệp định CPTPP. Những nước đang phát triển khi tham gia vào CPTPP thường có hệ thống pháp luật chưa tương xứng với yêu cầu của luật chơi chung. Do đó, thông qua việc tham gia các CPTPP, các nước đang phát triển có cơ hội hoàn thiện hệ thống pháp luật trong nước theo những yêu cầu và chuẩn mực của luật chơi này. Theo đó, Chính phủ sẽ nghiên cứu, rà soát, đề xuất trình Quốc hội xem xét sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành một số đạo luật quan trọng như Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp theo phương thức đối tác công tư; Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Bảo vệ môi trường, và một số Luật về thuế nhằm tiếp tục đơn giản hóa, tạo điều kiện thuận lợi cho việc gia nhập thị trường và thực hiện hoạt động đầu 55 TS.Nguyễn Toàn Thắng, TS.Nguyễn Thị Hồng Yến, Những khía cạnh pháp lý về thực thi của Việt Nam đối với cam kết đầu tư trong Hiệp định đối tác toàn diên và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), c%20thi%20cua%20Viet%20Nam%20doi%20voi%20cam%20ket%20dau%20tu%20trong%20CPTPP.pdf, cập nhật ngày 8/2/2020, trang 158. 1055
10. tư, kinh doanh của người dân, doanh nghiệp56. Cần lưu ý đến việc bị kiện bởi doanh nghiệp, nhà đầu tư thì Chính phủ, cơ quan quản lý nhà nước, chính quyền địa phương cần phải hành xử phù hợp theo cam kết. Việt Nam cần cải cách, thay đổi theo hướng minh bạch, chuẩn hóa, cải thiện môi trường đầu tư, thực hiện đúng các cam kết từ quy định đến thực thi, tuân thủ nghiêm chỉnh luật chơi để tránh những thiệt hại về mọi mặt. Liên quan tới các quy định cụ thể trong Luật đầu tư năm 2014 hiện hành cũng đang được Chính phủ xem xét để sửa đổi bổ sung sao cho phù hợp với các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTPP. Thứ nhất, cần xác định lại khái niệm đầu tư kinh doanh ở phạm vi rộng hơn so với quy định hiện nay Thứ hai, liên quan tới chủ thể đầu tư, khái niệm nhà đầu tư trong Luật đầu tư năm 2014 cần được xác định không chỉ bao gồm nhà đầu tư đang thực hiện hoạt động đầu tư mà có thể bao gồm những nhà đầu tư có dự định thực hiện hoạt động đầu tư hoặc đã thực hiện xong hoạt động đầu tư và làm rõ khái niệm tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài. Thứ ba, bổ sung những nguyên tắc nền tảng của đầu tư kinh doanh sao cho phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết và gia nhập, cụ thể là nguyên tắc đối xử quốc gia, nguyên tắc đối xử tối huệ quốc. Thứ tư, biện pháp bảo đảm cho phép nhà đầu tư nước ngoài được chuyển tiền, tài sản ra ngoài nước cần bổ sung thêm một số trường hợp theo quy định của Hiệp định CPTPP như là nhà đầu tư bị phá sản, nhà đầu tư tuyên bố là tội phạm hình sự hoặc nhà đầu tư có liên quan tới các thủ tục tố tụng tại Toà án, Thứ năm, liên quan tới cơ chế giải quyết tranh chấp cũng cần quy định một cách cụ thể hơn nhằm đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài Bên cạnh đó, Việt Nam cũng cần cân nhắc, xem xét tham gia ký kết Hiệp ước ICSID. Bởi việc Việt Nam chưa là thành viên của ICSID làm cho các nhà đầu tư sẽ vấp phải những khó khăn nhất định về vấn đề an toàn pháp lý khi xảy ra tranh chấp./. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bùi Thanh Sơn, Triển khai các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng và toàn diện, /2018/815809/trien-khai-cac-hiep-dinh-thuong-mai-tu-do-the-he-moi-trong-giai-doan-hoi-nhap- kinh-te-quoc-te-sau-rong-va-toan-dien.aspx. 2. CPTPP: Cơ chế bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài - thách thức lớn với Việt Nam, dau-tu-nuoc-ngoai-thach-thuc-lon-voi-viet-nam-67513.aspx. 3. GS.TSKH.Nguyễn Mại, CPTPP với đầu tư trực tiếp nước ngoài, 138638.html , 56 Hiệp định CPTPP, EVFTA: Tạo động lực dịch chuyển dòng vốn đầu tư, tintuc/vn/hiep-dinh-CPTPP/24947/hiep-dinh-cptpp-evfta-tao-dong-luc-dich-chuyen-dong-von-dau-tu, cập nhật ngày 6/2/2020. 1056