“Kiểm tra nhu cầu kinh tế” (“Economic need test” – ent) trong điều kiện thực thi cam kết quốc tế của Việt Nam về dịch vụ phân phối

Nội dung text: “Kiểm tra nhu cầu kinh tế” (“Economic need test” – ent) trong điều kiện thực thi cam kết quốc tế của Việt Nam về dịch vụ phân phối

1. Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Thương mại và phân phối” lần 2 năm 2020 “KIỂM TRA NHU CẦU KINH TẾ” (“ECONOMIC NEED TEST” – ENT) TRONG ĐIỀU KIỆN THỰC THI CAM KẾT QUỐC TẾ CỦA VIỆT NAM VỀ DỊCH VỤ PHÂN PHỐI ECONOMIC NEED TEST IN THE CONTEXT OF IMPLEMENTING VIETNAM’S INTERNATIONAL COMMITMENTS ON DISTRIBUTION SERVICES Nguyễn Lê Lý Khoa kinh tế - Đại học Bạc Liêu nguyenlely@blu.edu.vn Tóm tắt Mức độ mở cửa thị trường thể hiện trong các cam kết quốc tế của Việt Nam đối với dịch vụ phân phối ngày càng trở nên sâu rộng, tạo nên hiệu quả kinh tế về cạnh tranh và phát triển trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, trên cơ sở các nguyên tắc chung của thương mại quốc tế, một số công cụ mang tính chất bảo hộ hợp pháp và hợp lý vẫn được duy trì, trong đó có “kiểm tra nhu cầu kinh tế” – ENT. Quá trình nội luật hóa các tiêu chí ENT yêu cầu một mặt vẫn đảm bảo tuân thủ các cam kết, mặt khác tạo ra phương cách hữu hiệu để kiểm soát thị trường. Việt Nam đã xây dựng ENT trong dịch vụ phân phối theo hướng ngày càng minh bạch hóa để tạo thuận lợi cho môi trường đầu tư và cạnh tranh công bằng. Abstract In the commitments of Vietnam signed in the international treaties, the level of opening market of distribution servives has been wider and deeper in order to create the economic effects of competition and development. However, based on general principles of international trade, some tools which can protect domestic services ecomomics legally and reasonably are maintained such as “economic need test” (ENT). The process of internalization of the criteria of ENT requires guarantee in compliance with the commitments, as well as establish an effective method to control the market. Vietnam has built the ENT in distribution services in the more transparent orientation to facilitate for environment of investment and fair competition. 1. Giới thiệu Theo danh mục phân loại các ngành dịch vụ của WTO [5], dịch vụ phân phối được xác định bao gồm 4 phân ngành là dịch vụ bán buôn (CPC 622), dịch vụ bán lẻ (CPC 631 + 632 + 6111 + 6113 + 6126), dịch vụ đại lý ủy quyền/ ủy thác (CPC 621) và nhượng quyền/ cấp đặc quyền kinh doanh (CPC 8929). Đây là lĩnh vực có tầm quan trọng rất lớn đối với kinh tế - xã hội, là sự kết nối giữa sản xuất và tiêu dùng, kích thích hỗ trợ sản xuất phát triển, có khả năng thu hút lao động, tạo công ăn việc làm cho xã hội cũng là ngành thu hút đầu tư lớn từ bên ngoài, chiếm phần đáng kể trong các hoạt động kinh tế, đóng góp to lớn trong GDP các nước. Xu hướng đầu tư lĩnh vực này đang tăng nhanh với sự lớn mạnh của các nhà phân phối nội địa cũng như sự hiện diện rộng khắp của các nhà phân phối nước ngoài khi Việt Nam đã mở cửa hoàn toàn lĩnh vực này cho nhà đầu tư nước ngoài từ năm 2009. Hiện tại, Việt Nam chỉ còn giữ hạn chế về loại hàng hoá được phân phối và số lượng cơ sở phân phối sau cơ sở đầu tiên trên cơ sở kiểm tra nhu cầu kinh tế (Economic Need Test – ENT). ENT được thể hiện trong nội dung cam kết về tiếp cận của thị trường của Việt Nam trong WTO cũng như trong các hiệp định thương mại tự do song phương và khu vực khác như Hiệp định thương mại tự do Châu Âu – Việt Nam (EVFTA) và Hiệp định thương mại dịch vụ (AFAS) trong Cộng đồng kinh tế ASEAN. Đây có thể xem như là một hình thức bảo hộ hợp pháp và hợp lý trên cơ sở tuân thủ các nguyên tắc áp dụng ở mỗi điều ước quốc tế mà các quốc gia thành viên sử dụng nó nhằm để bảo vệ kinh tế dịch vụ nội địa nói chung hay phân ngành bán lẻ nói riêng. Vấn đề đặt ra là cần có cách hiểu đúng về ENT cũng như đảm bảo việc vận dụng nó với cơ chế vận hành một cách minh bạch, khách quan, tránh sự tùy tiện, gây thêm những cản trở thương mại làm vi phạm những nghĩa vụ mà quốc gia đã cam kết. 388
2. Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Thương mại và phân phối” lần 2 năm 2020 2. Nội dung 2.1. Những vấn đề chung về “Kiểm tra nhu cầu kinh tế” và ENT của Việt Nam trong WTO Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS) và các hiệp định khác của WTO không đưa ra định nghĩa về “Kiểm tra nhu cầu kinh tế” (ENT). Khái niệm này xuất phát từ Điều XVI GATS với ý nghĩa là một biện pháp mà các thành viên WTO có thể vận dụng hoặc duy trì, với điều kiện biện pháp này được đưa vào Biểu thỏa thuận và cam kết nhượng bộ (Schedule of Concessions) của mình trong phần dịch vụ nhằm hạn chế tiếp cận thị trường, để duy trì quyền điều phối thương mại trong lĩnh vực dịch vụ [1]. Theo Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD), “ENT có đặc trưng chung là một điều khoản trong luật quốc gia, quy định hoặc hướng dẫn hành chính ấn định việc kiểm tra có tác dụng hạn chế tiếp cận thị trường của nhà cung cấp dịch vụ căn cứ vào đánh giá “nhu cầu” của thị trường trong nước” [3]. Vì thế, ENT là một hạn chế tiếp cận thị trường có thể ảnh hưởng cả nhà cung cấp trong nước lẫn nước ngoài trong việc tiếp cận thị trường hoặc chỉ hạn chế nhà cung cấp nước ngoài, tùy thuộc vào mức độ cung cấp hiện tại. Các quy định về ENT cũng như yêu cầu về việc áp dụng ENT trong Hiệp định GATS thuộc nội dung về tiếp cận thị trường tại Điều XVI thể hiện cụ thể như sau: Thứ nhất, các thành viên WTO phải đối xử với dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ của các thành viên khác không kém ưu đãi hơn so với mức đã đồng ý về hình thức, hạn chế và điều kiện tại biểu cam kết dịch vụ của mình (Đoạn 1). Thứ hai, có 6 loại hạn chế mà thành viên được phép duy trì nếu các hạn chế này đã được liệt kê tại cột tiếp cận thị trường trong biểu cam kết dịch vụ của thành viên, bao gồm (a) Hạn chế số lượng nhà cung cấp dịch vụ dù dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, độc quyền, toàn quyền cung cấp dịch vụ hoặc yêu cầu đáp ứng nhu cầu kinh tế; (b) Hạn chế tổng trị giá các giao dịch về dịch vụ hoặc tài sản dưới hình thức hạn ngạch theo số lượng, hoặc yêu cầu phải đáp ứng nhu cầu kinh tế; (c) Hạn chế tổng số các hoạt động dịch vụ hoặc tổng số lượng dịch vụ đầu ra tính theo số lượng đơn vị dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế; (d) Hạn chế về tổng số thể nhân có thể được tuyển dụng trong một lĩnh vực dịch vụ cụ thể hoặc một nhà cung cấp dịch vụ được phép tuyển dụng cần thiết hoặc trực tiếp liên quan tới việc cung cấp một dịch vụ cụ thể dưới hình thức hạn ngạch hoặc yêu cầu về nhu cầu kinh tế; (e) Các biện pháp hạn chế hoặc yêu cầu các hình thức pháp nhân cụ thể hoặc liên doanh thông qua đó người cung cấp dịch vụ có thể cung cấp dịch vụ; (f) Hạn chế về tỷ lệ vốn góp của bên nước ngoài bằng việc quy định tỷ lệ phần trăm tối đa cổ phần của bên nước ngoài hoặc tổng trị giá đầu tư nước ngoài tính đơn hoặc tính gộp (Đoạn 2). Như vậy, trừ 2 biện pháp ở điểm (e) và (f) không liên quan đến ENT, 4 loại biện pháp còn lại mang tính định lượng, có tác dụng hạn chế số lượng nhà cung cấp dịch vụ, tổng trị giá giao dịch hoặc tài sản, tổng số hoạt động dịch vụ hoặc sản lượng đầu ra; hoặc tổng số thể nhân được tuyển dụng trong một lĩnh vực dịch vụ cụ thể hoặc tổng số thể nhân một nhà cung cấp được tuyển dụng liên quan đến việc cung cấp một dịch vụ cụ thể [1]. Nói cách khác, việc áp dụng ENT của các quốc gia thành viên phải được đề cập ở quy định khác trong danh mục cam kết. Thứ ba, một thành viên WTO muốn áp dụng ENT với cam kết nền (horizontal) hoặc cam kết trong lĩnh vực cụ thể (sector-specific) phải đưa ENT vào cột tiếp cận thị trường trong biểu cam kết dịch vụ của mình (tương ứng trong phần cam kết nền hoặc cam kết trong lĩnh vực cụ thể). Như vậy, ENT chỉ phù hợp nếu có cam kết về tiếp cận thị trường. ENT không phù hợp với các lĩnh vực chưa cam kết (unbound), theo đó các thành viên WTO có thể áp dụng mọi hạn chế với điều kiện tuân thủ các nghĩa vụ áp dụng khác của GATS chẳng hạn như nghĩa vụ về đối xử tối huệ quốc (Điều II GATS) và nghĩa vụ minh bạch hóa (Điều III GATS)[1]. Thứ tư, các quy định các hạn chế về tiếp cận thị trường phải “cụ thể-specified”. Ngoài ra, tài liệu Hướng dẫn lập biểu cam kết cụ thể theo Hiệp định chung về thương mại dịch vụ nêu rõ: Đối với các hạn chế về tiếp cận thị trường, chẳng hạn như giới hạn trần định lượng hoặc 389
3. Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Thương mại và phân phối” lần 2 năm 2020 kiểm tra nhu cầu kinh tế, mỗi hạn chế đưa vào phải mô tả biện pháp một cách chính xác, chỉ ra các yếu tố có thể khiến biện pháp này không phù hợp với Điều XVI. Nếu đưa kiểm tra nhu cầu kinh tế vào phải chỉ rõ các tiêu chí kiểm tra, chẳng hạn như trong trường hợp cơ quan có thẩm quyền quy định một điều kiện dựa vào tiêu chí dân số, thì tiêu chí này phải được mô tả một cách chính xác [4]. Như vậy, ENT là một hình thức hạn chế tiếp cận thị trường mà các quốc gia thành viên có thể sử dụng nếu có cam kết cụ thể trong biểu cam kết. Tuy nhiên, việc áp dụng nó phải tuân thủ đầy đủ các nguyên tắc chung của GATS cũng như những yêu cầu đặc biệt đối với cam kết theo danh mục của từng thành viên. Trong đó, tính minh bạch là vấn đề được chú trọng trong việc vận dụng ENT. Việc thiếu các quy tắc và định nghĩa rõ ràng về ENT dẫn đến những điểm không nhất quán với các cam kết trong khuôn khổ WTO và có thể tạo ra thêm những rào cản thương mại mới. 2.2. ENT của Việt Nam về dịch vụ phân phối trong WTO, Hiệp định thương mại tự do Châu Âu – Việt Nam (EVFTA) và Hiệp định thương mại dịch vụ (AFAS) trong Cộng đồng kinh tế ASEAN Theo cam kết WTO của Việt Nam về dịch vụ phân phối, Việt Nam cho phép kể từ ngày gia nhập (11/01/2007) các nhà cung cấp dịch vụ bán lẻ có sự tham gia của nước ngoài được thành lập một điểm bán lẻ mà không áp dụng bất cứ ENT nào hoặc thủ tục cấp phép/phê chuẩn khác được quy định tại Điều XVI GATS. Tuy nhiên việc thành lập các điểm bán lẻ ngoài điểm thứ nhất sẽ trên cơ sở ENT. Đối với cam kết thương mại dịch vụ trong Cộng đồng kinh tế ASEAN, trong số các lĩnh vực dịch vụ ở các Gói cam kết trong AFAS, dịch vụ phân phối được cả 10 nước thành viên ASEAN đàm phán và ký kết với những nội dung đáng chú ý do tính chất quan trọng của lĩnh vực này đối với kinh tế-xã hội của mỗi quốc gia. Tương tự như WTO, kết quả đàm phán của Việt Nam qua 10 Gói cam kết chung theo AFAS thể hiện qua Biểu cam kết bao gồm Phần cam kết chung, Phần cam kết cụ thể và Danh mục các biện pháp miễn trừ đối xử tối huệ quốc. Trong cam kết ở Gói 9 và 10, Việt Nam áp dụng ENT cho dịch vụ bán lẻ. Theo đó, việc thành lập các điểm bán lẻ ngoài điểm thứ nhất sẽ trên cơ sở ENT phù hợp với thủ tục tiền thành lập công khai và phê chuẩn dựa trên các tiêu chí khách quan. Trong các nước thành viên khác cam kết của AFAS, chỉ có Laos áp dụng ENT cho dịch vụ đại lý thương mại, dịch vụ nhượng quyền chỉ bao gồm cho dệt may và giày dép, dịch vụ bán buôn trên cơ sở khoản phí hoặc hợp đồng dệt may và giày dép. Cả Việt Nam và Laos đều xác định tiêu chí chính cho việc kiểm tra nhu cầu kinh tế là số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý, sự ổn định của thị trường và quy mô địa lý. Tuy nhiên, trong Hiệp định thương mại tự do Châu Âu – Việt Nam (EVFTA), cam kết của Việt Nam liên quan đến các ngành dịch vụ nói chung và dịch vụ phân phối nói riêng được đánh giá có mức độ mở cửa rộng hơn so với WTO. Nếu như trong WTO, tính tới 2017, Việt Nam đã mở cửa hoàn toàn dịch vụ bán buôn, bán lẻ cho nhà đầu tư nước ngoài, ngoài trừ 02 hạn chế. Thứ nhất, về loại hàng hóa (đối với tất cả các phân ngành dịch vụ phân phối), Việt Nam không cam kết mở cửa đối với phân phối 09 loại hàng hóa (bao gồm thuốc lá và xì gà, sách, báo và tạp chí, vật phẩm đã ghi hình, kim loại quý và đá quý, dược phẩm, thuốc nổ, dầu thô và dầu đã qua chế biến, gạo, đường mía và đường củ cải). Thứ hai, hạn chế về thủ tục mở cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất (đối với dịch vụ bán lẻ) thông qua ENT. Trong EVFTA, Việt Nam cam kết mở cửa ngành bán buôn, bán lẻ rộng hơn so với cam kết trong WTO ở thủ tục mở cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất, theo đó, trong 05 năm kể từ ngày EVFTA có hiệu lực, nhà đầu tư EU không phải làm thủ tục ENT khi mở cơ sở bán lẻ có diện tích dưới 500m2; từ năm thứ 05 kể từ ngày EVFTA có hiệu lực sẽ loại bỏ hoàn toàn thủ tục ENT với nhà đầu tư EU. Việt Nam vẫn giữ nguyên danh mục 09 nhóm hàng hóa chưa cam kết cho nhà đầu tư nước ngoài phân phối. Thực tế, pháp luật Việt Nam hiện đã mở cửa dịch vụ phân phối cho nhà đầu tư nước ngoài nói chung ở mức rộng hơn cam kết WTO (đã cho phép tự do mở cơ sở bán lẻ thứ hai dưới 500m2 không cần làm ENT), tức là đã bằng với mức cam kết trong 05 năm đầu của EVFTA. Đây là cả một quá trình thay đổi và cải thiện về mặt chính sách và pháp luật để có được kết quả như trên. 390
4. Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Thương mại và phân phối” lần 2 năm 2020 2.3. Những quy định của pháp luật Việt Nam về ENT Để nội luật hóa quy định về ENT, đối với Việt Nam, từ ngay sau khi gia nhập WTO, các tiêu chí này được quy định trong ba văn bản là Nghị định 23/2007/NĐ-CP của Chính phủ ngày 12 tháng 02 năm 2007 quy định chi tiết Luật thương mại về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; Quyết định 10/2007/QĐ-BTM ngày 21 tháng 5 năm 2007 của Bộ thương mại công bố lộ trình thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa và Thông tư 09/2007/TT-BTM ngày 17 tháng 7 năm 2007 hướng dẫn Nghị định 23/2007/NĐ-CP ngày 12 tháng 02 năm 2007, sau đó được thay thế bởi Thông tư 08/2013/TT-BCT ngày 22 tháng 4 năm 2013 quy định chi tiết về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Vấn đề ENT quy định trong các điều khoản liên quan của văn bản này tại thời điểm có hiệu lực mang những bất cập, hạn chế rất lớn, cụ thể: Theo Nghị định 23/2007/NĐ-CP, hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đế mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được quy định cụ thể, trong đó khái niệm bán lẻ được xác định là “hoạt động bán hàng hóa trực tiếp cho người tiêu dùng cuối cùng” và cơ sở bán lẻ là “đơn vị thuộc sở hữu của doanh nghiệp để thực hiện việc bán lẻ”. Toàn bộ văn bản không có định nghĩa giải thích về ENT, thậm chí trong quy định có liên quan, yêu cầu đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã có quyền phân phối lập thêm cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất sẽ do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định theo hướng dẫn của Bộ Thương mại và trong thời hạn 15 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được ý kiến của Bộ Thương mại, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định việc cấp Giấy phép lập cơ sở bán lẻ, trong trường hợp cần thiết, thời hạn này có thể kéo dài nhưng không quá 30 ngày. Nghĩa là, ENT thời điểm này đã bị bỏ ngỏ. Khi hướng dẫn cho Nghị định 23/2007/NĐ-CP tại Thông tư 09/2007/TT-BTM, ENT của Việt Nam bao gồm số lượng các cơ sở bán lẻ; sự ổn định của thị trường; mật độ dân cư trên địa bàn tỉnh, thành phố nơi đặt cơ sở bán lẻ; và sự phù hợp của dự án đầu tư với quy hoạch của tỉnh, thành phố đó. Đến khi được thay thế bằng Thông tư 08/2013/TT-BCT, ENT bao gồm số lượng các cơ sở bán lẻ, sự ổn định của thị trường và mật độ dân cư và quy mô của địa bàn cấp quận, huyện nơi dự kiến đặt cơ sở bán lẻ. Trong khi đó, đối với cam kết về việc thành lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất theo Biểu cam kết là phải tuân thủ quy trình đã có và được công bố công khai và việc cấp phép phải dựa trên các tiêu chí khách quan. Các tiêu chí chính để kiểm tra nhu cầu kinh tế là số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý, sự ổn định của thị trường và quy mô địa lý. Căn cứ vào những ghi chú này của biểu cam kết, so sánh với 3 văn bản ENT của Việt Nam nói trên để xét về tính phù hợp giữa quy định trong nước và cam kết có thể nhận thấy: (i) Về quy trình đã có và được công bố công khai: Thủ tục xin phép thành lập nhiều hơn một cơ sở bán lẻ theo Biểu cam kết là một quy trình được thiết lập từ trước, công khai, sẵn có. Trong Báo cáo của Ban công tác về việc gia nhập WTO của Việt Nam, đoạn 507 có cam kết: “Liên quan tới thủ tục cấp phép, đại diện của Việt Nam xác nhận rằng Việt Nam sẽ bảo đảm các thủ tục và điều kiện cấp phép của mình sẽ không tạo thành các rào cản riêng về tiếp cận thị trường. Đại diện của Việt Nam xác nhận rằng với những dịch vụ nằm trong Biểu Cam kết cụ thể, Việt Nam sẽ bảo đảm rằng: (a) thủ tục và điều kiện cấp phép của Việt Nam sẽ được công bố trước khi có hiệu lực; (b) trong công bố đó, Việt Nam sẽ xác định rõ khung thời gian cho các quyết định cấp phép của các cơ quan hữu quan; (c) các cơ quan hữu quan sẽ xem xét và đưa ra quyết định về việc cấp phép trong thời hạn quy định trong thủ tục chính thức; (d) bất kỳ loại phí nào được tính cho việc nộp và xem xét hồ sơ sẽ không tạo thành một rào cản riêng về tiếp cận thị trường; (e) theo yêu cầu của người nộp 391
5. Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Thương mại và phân phối” lần 2 năm 2020 hồ sơ, cơ quan quản lý có trách nhiệm của Việt Nam sẽ thông báo cho người nộp hồ sơ về tình trạng hồ sơ của mình và thông báo hồ sơ đó đã được coi là đầy đủ hay chưa ”. Với quy định và cam kết như vậy, nhưng Nghị định 23/2007/NĐ-CP và Thông tư 09/2007/TT- BTM có những quy định chưa tương thích. Điều 14 khoản 2 Nghị định 23/2007/NĐ-CP quy định “Trong thời hạn 3 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ, cơ quan tiếp nhận hồ sơ kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và gửi hồ sơ lấy ý kiến của Bộ Thương mại”. Thông tư 09/2007/TT-BTM mặc dù là văn bản hướng dẫn thực hiện Nghị định 23/2007/NĐ-CP nhưng không có giải thích cụ thể làm rõ vấn đề này mà chỉ có những quy định đơn giản, ít chi tiết hơn về cấp, sửa đổi, cấp lại giấy phép lập cơ sở bán lẻ nên nó mang tính bổ sung cho Nghị định về mặt thủ tục. Đến Thông tư 08/2013/TT-BCT, Điều 16 có quy định “Sau khi có ý kiến chấp thuận của Bộ Công thương, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ”. Như vậy, việc lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở thứ nhất phải có ý kiến chấp thuận của Bộ Thương mại là một quy định không rõ ràng. Nếu Bộ Thương mại không căn cứ trên những tiêu chí khách quan và minh bạch (thực tế cũng chưa có các tiêu chí cụ thể này) mà chỉ dựa theo sự đánh giá chủ quan thì có khả năng tạo ra cản trở không cần thiết và hạn chế cung cấp dịch vụ. Như vậy, với đòi hỏi phải có quy trình thẩm tra cụ thể đối với các quyết định cấp phép hoặc không cấp phép theo Biểu cam kết, Đoạn 507 Báo cáo Ban công tác và Điều VI Đoạn 2(a) GATS thì các quy định của Nghị định 23/2007/NĐ-CP và Thông tư 08/2013/TT-BCT chưa thỏa mãn yêu cầu. (ii) Về các tiêu chí khách quan: Khi nêu về ENT, nội dung của khoản 2 Điều 7 Thông tư 08/2013/TT-BCT chỉ là sự lặp lại từ ngữ của Biểu cam kết với ý nghĩa là tiêu chí khung để áp dụng, không có giải thích gì thêm. Như vậy, chưa quy định cụ thể cách thức sử dụng, vận dụng các tiêu chí ENT của cơ quan có thẩm quyền cho mục đích phê duyệt lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất. Việc lặp lại từ ngữ không đủ để tuân thủ nghĩa vụ, do vậy, về yêu cầu quy định các tiêu chí khách quan cho ENT, mặc dù chưa có sự vi phạm nhưng pháp luật hiện hành chưa đáp ứng đầy đủ cam kết do chưa chi tiết hóa các tiêu chí được ghi nhận tại Biểu cam kết. (iii) Về số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý, sự ổn định của thị trường và quy mô địa lý: Nghị định 23/2007/NĐ-CP và Thông tư 08/2013/TT-BCT đều không có quy định giải thích, làm rõ nội dung và sự vận dụng các tiêu chí ENT theo Biểu cam kết, đó là những hướng dẫn cụ thể thế nào là “sự ổn định của thị trường”, các căn cứ cho việc xác định “quy mô địa lý” và cụ thể hóa “số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý”. Bên cạnh đó, vì trong Biểu cam kết đưa ra các tiêu chí chính nên các quốc gia áp dụng có quyền bổ sung các tiêu chí khác sao cho phù hợp với yêu cầu đã đề ra. Tuy nhiên, đối với Việt Nam, trong Thông tư 09/2007/TT-BTM đưa thêm tiêu chí “sự phù hợp của dự án đầu tư với quy hoạch của tỉnh, thành phố đó” là ngược lại với nguyên tắc minh bạch vì không có sự đánh giá cụ thể làm cơ sở để xem xét thế nào là phù hợp. Chính quyền địa phương qua đó có thêm quyền hạn đối với việc xem xét ENT một cách không rõ ràng. Mặc dù sau đó Thông tư 08/2013/TT-BCT đã điều chỉnh tiêu chí này như nội dung cam kết là “mật độ dân cư và quy mô của địa bàn cấp quận, huyện nơi dự kiến đặt cơ sở bán lẻ”. Như vậy, đối với ENT theo quy định của pháp luật Việt Nam tại thời điểm này cho thấy các tiêu chí làm căn cứ cấp phép không rõ ràng, khó xác định, dễ dẫn đến sự tùy tiện khi áp dụng trong thực tế, chưa đảm bảo việc tuân thủ đầy đủ cam kết về nội dung này theo Biểu cam kết, Báo cáo của Ban công tác về việc gia nhập WTO của Việt Nam và nghĩa vụ chung trong GATS. Ngày 15 tháng 01 năm 2018, Nghị định 09/2018/NĐ-CP quy định chi tiết luật thương mại và Luật quản lý ngoại thương về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của nhà đầu tư nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được ban hành và có hiệu lực thay thế các văn bản kể trên. Trong đó, ENT Việt Nam đã có những thay 392
6. Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Thương mại và phân phối” lần 2 năm 2020 đổi đáng kể với những quy định cụ thể lần đầu tiên được xác định bằng những điều khoản riêng biệt. Theo đó, việc lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất trừ trường hợp cơ sở bán lẻ đó có diện tích dưới 500 m2, được lập trong trung tâm thương mại và không thuộc loại hình cửa hàng tiện lợi, siêu thị mini thì phải thực hiện ENT. Các tiêu chí kiểm tra nhu cầu kinh tế bao gồm (i) Quy mô của khu vực thị trường địa lý chịu ảnh hưởng khi cơ sở bán lẻ hoạt động; (ii) Số lượng các cơ sở bán lẻ đang hoạt động trong khu vực thị trường địa lý; (iii) Tác động của cơ sở bán lẻ tới sự ổn định của thị trường và hoạt động kinh doanh của các cơ sở bán lẻ, chợ truyền thống trong khu vực thị trường địa lý; (iv) Ảnh hưởng của cơ sở bán lẻ tới mật độ giao thông, vệ sinh môi trường, phòng cháy chữa cháy trong khu vực thị trường địa lý; và (v) Khả năng đóng góp của cơ sở bán lẻ đối với sự phát triển kinh tế - xã hội của khu vực thị trường địa lý, bao gồm tạo việc làm cho lao động trong nước, đóng góp cho sự phát triển và hiện đại hóa ngành bán lẻ trong khu vực thị trường địa lý, cải thiện môi trường và điều kiện sống của dân cư trong khu vực thị trường địa lý, khả năng và mức độ đóng góp cho ngân sách nhà nước. Nghị định 09/2018/NĐ-CP cũng quy định về Hội đồng ENT do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh nơi lập cơ sở bán lẻ thành lập trên cơ sở đề xuất của Cơ quan cấp Giấy phép. Hội đồng ENT gồm đại diện Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc đại diện cơ quan được Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ủy quyền làm Chủ tịch Hội đồng ENT; đại diện Sở Công Thương, Sở Kế hoạch và Đầu tư và các sở, ban, ngành, tổ chức có liên quan làm thành viên hội đồng ENT. Trường hợp địa điểm lập cơ sở bán lẻ có vị trí tại khu vực địa lý cấp phường, xã, thị trấn tiếp giáp với tỉnh/thành phố trực thuộc trung ương khác thì Hội đồng ENT phải có đại diện của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh/thành phố tiếp giáp. Hội đồng ENT trên cơ sở đánh giá tiêu chí ENT nói trên sẽ phải làm rõ sự phù hợp hoặc không phù hợp của địa điểm lập cơ sở bán lẻ để Chủ tịch Hội đồng ENT có văn bản kết luận đề xuất cho phép hoặc không cho phép lập cơ sở bán lẻ tại địa điểm đó. Về trình tự cấp cấp Giấy phép lập cơ sở bán lẻ ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất thuộc trường hợp phải thực hiện ENT, sau khi hồ sơ được gửi đến cơ quan cấp Giấy phép, trong thời hạn 03 ngày làm việc cơ quan cấp giấy phép kiểm tra và yêu cầu sửa đổi, bổ sung nếu hồ sơ chưa đủ và hợp lệ, trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ đủ và hợp lệ, cơ quan cấp giấy phép kiểm tra việc đáp ứng điều kiện về kế hoạch về tài chính để lập cơ sở bán lẻ, không còn nợ thuế quá hạn trong trường hợp đã được thành lập tại Việt Nam từ 01 năm trở lên và địa điểm lập cơ sở bán lẻ phù hợp với quy hoạch có liên quan tại khu vực thị trường địa lý. Nếu đáp ứng đầy đủ các điều kiện này, cơ quan cấp giấy phép đề xuất thành lập Hội đồng ENT trong thời hạn 07 ngày làm việc. Lúc này, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thành lập, Hội đồng ENT đánh giá các tiêu chí ENT theo quy định và đề xuất cấp phép nếu thỏa mãn các tiêu chí. Theo đó, cơ quan cấp giấy phép gửi hồ sơ kèm văn bản lấy ý kiến Bộ Công Thương. Trong thời hạn 10 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ, Bộ Công Thương căn cứ vào nội dung tương ứng theo quy định để có văn bản chấp thuận cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ. Trong thời hạn 03 ngày làm việc kể từ ngày nhận được văn bản chấp thuận của Bộ Công Thương, cơ quan cấp giấy phép cấp giấy phép lập cơ sở bán lẻ. Như vậy, khắc phục những hạn chế của các văn bản hướng dẫn trước đây liên quan đến ENT, Nghị định 09/2018/NĐ-CP đã có những thay đổi phù hợp với các nội dung trong cam kết về quy trình đã có và được công bố công khai, về các tiêu chí khách quan và về số lượng các nhà cung cấp dịch vụ đang hiện diện trong một khu vực địa lý, sự ổn định của thị trường và quy mô địa lý. Theo đó, các quy định đã xác định rõ trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thuộc nước, vùng lãnh thổ tham gia Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có cam kết mở cửa thị trường cho hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa, các nội dung về sự phù hợp với quy hoạch, chiến lược phát triển ngành, lĩnh vực của vùng, quốc gia được sử dụng làm căn cứ để xem xét cấp giấy phép bán lẻ. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài không thuộc nước, vùng lãnh thổ tham gia Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, Bộ Công thương sẽ dựa vào sự phù hợp với quy hoạch, chiến lược phát triển ngành, lĩnh vực của vùng, quốc gia; tiến trình đàm phán mở cửa thị trường của Việt Nam; 393
7. Kỷ yếu Hội thảo quốc tế “Thương mại và phân phối” lần 2 năm 2020 nhu cầu mở cửa thị trường của Việt Nam; chiến lược hợp tác với đối tác nước ngoài của Việt Nam; và quan hệ ngoại giao, vấn đề an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội để cân nhắc trong việc cấp phép. 3. Kết luận (i) Với những thay đổi trong từng văn bản quy phạm pháp luật qua các giai đoạn khác nhau khi ký kết và thực thi các điều ước quốc tế trong lĩnh vực dịch vụ nói chung và dịch vụ phân phối nói riêng, ENT được nội luật hóa với những quy định cụ thể trong pháp luật Việt Nam ngày càng theo hướng minh bạch hóa, cụ thể hóa, định lượng hóa trong chính sách. Từ những quy định về căn cứ vận dụng đến bộ quy trình cấp phép trở nên rõ ràng hơn, ENT Việt Nam đã dần được cải thiện, rút ngắn thời gian thực hiện, tạo thuận lợi cho cả phía cơ quan quản lý và doanh nghiệp FDI về phân phối bán lẻ. Một mặt, các quy định ở trên đã thể hiện sự tuân thủ nghiêm chỉnh các cam kết của Việt Nam về dịch vụ phân phối, mặt khác nó tạo điều kiện nới lỏng hơn cho môi trường đầu tư, đem lại lợi ích cho doanh nghiệp nước ngoài cho việc tiếp tục mở rộng thị trường tại Việt Nam. Do vậy, nghiên cứu về ENT cũng như hiệu quả điều chỉnh của nó là công việc cần được tiếp tục thực hiện để những quy định này ngày càng hoàn thiện. (ii) ENT dù với những quy định cụ thể thay đổi như thế nào, khi được xác lập trên cơ sở tuân thủ các nguyên tắc chung của mỗi điều ước quốc tế mà quốc gia tham gia, đều là công cụ hiệu quả cần được tận dụng trong việc kiểm soát sự phát triển của mạng lưới phân phối trong nước. Như đã nói trên, Việt Nam đã đưa tiêu chí ENT vào nội dung danh mục cam kết để hoàn toàn có được cơ sở pháp lý cho việc áp dụng “rào cản” này. Ở Việt Nam, giai đoạn này điều quan trọng đặt ra không còn là việc xây dựng, thiết kế bộ quy chuẩn ENT như thời điểm mới gia nhập WTO nữa mà là quá trình thực thi nó trong thực tiễn bởi việc giao phó cho thẩm quyền của chính quyền địa phương ở các tỉnh thành cả nước. ENT là cơ sở để kiểm tra, xem xét nhu cầu và khả năng của thị trường trong nước nói chung, ở từng địa phương nói riêng, trước khi quyết định cấp phép hay không. Do đó, vận dụng ENT trong thực tiễn cần thực hiện trên cơ sở những hướng dẫn cụ thể, triển khai thống nhất để tránh cách hiểu và giải thích khác nhau, vượt qua những lúng túng, rối rắm, tùy tiện ban đầu để tạo dựng cơ chế nhất quán, cách diễn giải phù hợp và việc vận dụng đồng bộ ở các địa phương, từ đó đảm bảo tính công bằng và minh bạch. TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Dự án Hỗ trợ Thương mại đa biên EU- Việt Nam MUTRAP III (2011), Báo cáo rà soát khuôn khổ pháp lý về dịch vụ phân phối ở Việt Nam và những khuyến nghị về sự phù hợp giữa các quy định chuyên ngành với cam kết trong khuôn khổ WTO. 2. Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (2017), EVFTA và ngành phân phối, viễn thông Việt Nam. 3. OECD (2000), Ban Công tác của Ủy ban Thương mại, Đánh giá các rào cản thương mại dịch vụ – Cam kết về Kiểm tra nhu cầu kinh tế trong GATS: Tổng quan, TD/TC/WP(2000)11/FINAL, trang 4. 4. WTO, Guidelines for the scheduling of specific commitments under the General Agreement on Trade in Services (GATS), S/L/92. 5. WTO, Services Sectoral Classification List, MTN.GNS/WTO/120. 394